2 U 43/21

Leitsatz: 1. Der Erhebung der Einrede der Verjährung in der Berufungsinstanz steht nicht entgegen, dass sie in der ersten Instanz fallen gelassen wurde. Denn das Fallenlassen der Geltendmachung einer materiellrechtlichen Einrede hat nicht ohne weiteres die Bedeutung einer Aufgabe des betreffenden Gegenrechts.(Rn.15) 2. Ein auf das Implementieren eines - in dem Software-Update integrierten - weiteren (unzulässigen) Thermofensters gestützter Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung scheitert bereits daran, dass das im Jahr 2016 aufgespielte Software-Update den Käufer nicht zum Abschluss des als Schaden angeführten ungewollten Kaufvertrag im Jahr 2012 veranlasst haben kann.(Rn.18) 3. Auf den Beginn der Verjährung hat es keinen Einfluss, ob der Fahrzeughersteller mit dem Software-Update im Jahr 2016 ein unzulässiges Thermofenster implementiert oder das Fahrzeugdiagnosesystem manipuliert hat. Denn die dreijährige Verjährungsfrist hat spätestens mit Ablauf des Jahres 2016 begonnen und mit dem Schluss des Jahres 2019 geendet.(Rn.19) 4. Bei einem Gebrauchtwagenkauf hat der Fahrzeughersteller nichts auf Kosten des Käufers erlangt. Denn der Vermögenszuwachs beim Fahrzeughersteller stellt sich nicht als Folge des Vermögensverlustes beim Käufer eines Gebrauchtwagens dar, da er bereits bei dem ersten Verkauf des Fahrzeugs den Kaufpreis erhalten hat. Dieser Zufluss wird durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs als Gebrauchtfahrzeug an einen Dritten nicht mehr berührt.(Rn.30) 5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (VIa ZR 230/22) ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden. I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 15. Januar 2021 abgeändert und die Klage abgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten des Verfahrens in erster Instanz trägt der Kläger. III. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. IV. Die Revision wird zugelassen. Streitwert: 5.795,34 Euro A Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Erwerb eines Personenkraftwagens. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts in der berichtigten Fassung des angefochtenen Urteils verwiesen. Zusammengefasst: Der Kläger erwarb am 25.05.2012 einen X. zum Preis von 30.300,00 Euro. Es handelte sich um einen Gebrauchtwagen, der zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 27.482 Kilometern aufwies. In diesem Fahrzeug ist werksseitig ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor mit der herstellereigenen Typenbezeichnung EA 189 eingebaut, der die in der VO (EG) Nr. 715/2007 angeordneten Emissionsgrenzwerte bezüglich der Masse der Stickoxide zwar auf dem Prüfstand unter Laborbedingungen im sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) einhielt, jedoch im realen Straßenverkehr weit überschritt, was darauf zurückzuführen war, dass die Beklagte diesen Motor per Softwaresteuerung mit zwei Betriebsmodi versehen hat. Die Beklagte hat im Laufe der ersten Instanz die Einrede der Verjährung erhoben und in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Einrede der Verjährung fallengelassen werde. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 5.795,34 Euro (Kaufpreis abzüglich Nutzungsvorteile) Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs verurteilt. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 633,94 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie erhebt erneut die Einrede der Verjährung. Die Beklagte beantragt, das am 15. Januar 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Ravensburg, Az. 4 O 222/20, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. B Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. I. Zwar haftet die Beklagte wegen Inverkehrbringens des Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte Umschaltlogik in Frage stand, aus den vom Landgericht genannten Gründen dem Grunde nach aus § 826 BGB auf Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 13 ff.). Dieser Anspruch des Klägers ist jedoch verjährt. 1. Die Beklagte ist nicht gehindert, die Einrede der Verjährung – erneut – in der Berufungsinstanz zu erheben. a) Der Erhebung dieser Einrede steht nicht entgegen, dass die Beklagte sie in der ersten Instanz fallen gelassen hat. Das Fallenlassen der Geltendmachung einer materiellrechtlichen Einrede hat nicht ohne weiteres die Bedeutung einer Aufgabe des betreffenden Gegenrechts (eingehend OLG Stuttgart, Urteil vom 29. April 2021 – 2 U 302/20; Revision anhängig: BGH Az. VII ZR 376/21). Wenn nicht andere Umstände für etwas anderes sprechen, kann solch eine Erklärung nur dahin verstanden werden, dass der Beklagte damit lediglich den prozessualen Zustand wieder herstellt, der vor Erhebung der betreffenden Einwendung bestanden hat; denn die unmittelbare Bedeutung der Erklärung ist nur die, dass aus dem Verteidigungsvorbringen der Teil, der sich auf die fragliche Einrede stützt, wegfallen soll. Darin liegt nicht zugleich ein Verzicht auf die Verteidigungsmöglichkeit, die sich aus dem Gegenrecht ergibt (BGH, Urteil vom 29. November 1956 – III ZR 121/55, juris Rn. 13). So liegt es auch hier, denn die protokollierte Erklärung beschränkt sich auf den Inhalt, dass die Einrede der Verjährung fallengelassen werde. Ihr lassen sich keine Umstände entnehmen, die für eine darüber hinausgehende Bedeutung sprächen. Sie kann deshalb nicht im Sinne eines Verzichts auf das Gegenrecht verstanden werden. b) Der Erhebung der Einrede der Verjährung steht auch nicht § 531 Absatz 2 ZPO entgegen. Demnach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter bestimmten – hier nicht vorliegenden Voraussetzungen – zuzulassen. Diese Bestimmung ist jedoch nicht auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 – GSZ 1/08, juris Rn. 9). So liegt der Fall hier. Sowohl die Erhebung der Einrede der Verjährung als auch die ihr zugrundeliegenden Tatsachen sind unstreitig. Es ist unstreitig, dass der Kläger die umfangreiche Medienberichterstattung über den sog. Abgasskandal wahrgenommen hatte, ehe er im Jahr 2016 als Halter von der Beklagten darüber informiert worden war, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von einer Software betroffen war, durch welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb verschlechtert wurden. 2. Aufgrund der unstreitigen Tatsachen ist festzustellen, dass die Ansprüche des Klägers verjährt sind, denn die Verjährungsfrist begann spätestens am 31.12.2016 und endete – ohne dass sie zuvor gehemmt worden ist – am 31.12.2019. Erst am 17.07.2020 erhob der Kläger Klage. Gemäß § 199 Absatz 1 i.V.m. § 195 BGB beginnt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt. Durch das Anschreiben erhielt der Kläger die Kenntnis der maßgebenden Tatsachen, um in zumutbarer Weise eine Klage zu erheben. Auf die bestrittene Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte die Betroffenheit seines Fahrzeugs auch über eine hierfür eingerichtete Internetplattform herausfinden können, kommt es nicht mehr an. Die dem Kläger bekannt gewordenen Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (zu Kenntnissen, die aus einer Medienberichterstattung gezogen wurden: BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20, juris Rn. 22). Für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist war es auch nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen (BGH, ebda. Rn. 23). Darauf, ob der Kläger bereits im Jahr 2016 aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es nicht an (BGH, ebda. Rn. 26). 3. Auf den Beginn der Verjährungsfrist hat es auch keinen Einfluss, ob die Beklagte mit dem Softwareupdate ein – wie der Kläger behauptet: unzulässiges – Thermofenster implementiert oder das OBD manipuliert hat. Diese Umstände würden keine eigenständige Forderung aus § 826 BGB mit einem eigens zu bewertenden Verjährungslauf begründen. Da der Schaden in dem Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 2012 liegen soll und dem Kläger zu diesem Zeitpunkt die Existenz des damals noch nicht einmal entwickelten Software-Updates unbekannt war, kann das Software-Update den Kläger nicht zum Abschluss des Kaufvertrags bewegt haben und ist daher für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Dahinstehen kann daher, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein der Umstand, dass ein Fahrzeug über ein sog. Thermofenster verfügt, für sich genommen noch keine Haftung des Fahrzeugherstellers gem. § 826 BGB begründet (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19). II. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus § 852 BGB zu. Nach § 852 Satz 1 BGB ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 852 Satz 2 BGB). 1. Der Übergang vom ursprünglichen Schadensersatz aus unerlaubter Handlung zum Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB ist keine Klageänderung, sondern eine – stets zulässige – Beschränkung des Klagantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO bzw., bei gleichbleibender Höhe des Anspruchs, eine bloße Änderung der rechtlichen Ausführungen im Sinne des § 264 Nr. 1 ZPO (Eichelberger in beck-online.Großkommentar, Stand 01.12.2021, § 852 BGB Rn. 37). Grund hierfür ist, dass es sich bei § 852 BGB nicht um einen Bereicherungsanspruch handelt, sondern um einen sogenannten Restschadensersatzanspruch, also einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, der in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 – II ZR 281/14, Rn. 32). Sobald die Verjährungseinrede erhoben wird, muss das entscheidende Gericht daher von sich aus auch prüfen, ob ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegeben ist (BGH, a.a.O., Rn. 31; Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl. 2022, § 852 BGB Rn. 1). 2. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Haftung nach § 852 Satz 1 BGB liegen nicht vor. § 852 Satz 1 BGB ist eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. BGB und keine Rechtsgrundverweisung auf das Bereicherungsrecht und dessen Anspruchsvoraussetzungen insgesamt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind folglich abschließend in § 852 Satz 1 BGB geregelt (Eichelberger, a.a.O., § 852 BGB Rn. 10). Voraussetzung für eine Haftung nach § 852 BGB ist mithin, dass der Ersatzpflichtige durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat. a) Eine unerlaubte Handlung der Beklagten liegt vor. Denn unter den Begriff der unerlaubten Handlung fällt unzweifelhaft auch der Anspruch nach § 826 BGB. b) Die Beklagte hat jedoch nichts auf Kosten des Klägers erlangt. aa) § 852 BGB setzt voraus, dass der Ersatzpflichtige etwas auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Dazu muss der Zufluss beim Ersatzpflichtigen mit einem entsprechenden Nachteil – in Form eines Abflusses oder eines entgangenen Zuflusses – beim Geschädigten korrespondieren, wobei es allerdings unerheblich ist, ob der Zufluss unmittelbar und ohne Zwischenschritte aus dem Vermögen des Geschädigten zum Ersatzpflichtigen erfolgt (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76, juris, Rn. 62 f. – Fahrradgepäckträger II). Ein Anspruch aus § 852 BGB besteht deshalb auch dann, wenn der Zufluss beim Ersatzpflichtigen von dritter Seite, d.h. nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Verletzten erfolgte. Entscheidend ist allein ein Zusammenhang des Zuflusses mit dem Schaden des Verletzten (Eichelberger, a.a.O., § 852 BGB Rn. 19 f.). bb) Bei einem Gebrauchtwagenkauf wie hier fehlt es an diesem Zusammenhang. Zwar wird vertreten, dass beim Weiterverkauf des Fahrzeugs durch den Ersterwerber an die weiteren Käufer des Fahrzeugs der Vermögensschaden des Ersterwerbers, dem der Vermögenszufluss auf Seiten der Beklagten unmittelbar gegenübersteht, in der Kette der weiteren Erwerber weitergereicht wird und bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der dem Letzterwerber entstandene Schaden daher mit dem Vermögenszufluss bei dem Hersteller korrespondiere (OLG Köln, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 16 U 63/21, juris Rn. 62). Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass auch nach der erweiternden Auslegung des Wortlauts des § 852 BGB durch den Bundesgerichtshof weiterhin eine Vermögensverschiebung Voraussetzung ist. Der Vermögensverlust beim Geschädigten muss einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt haben (BGH, a.a.O., Rn. 63). Dies ist - jedenfalls beim Gebrauchtwagenkauf - nicht der Fall. Der Vermögenszuwachs bei der Beklagten ist schon deshalb nicht Folge des Vermögensverlusts des Klägers, weil er zeitlich davor stattgefunden hat und nicht davon abhängt, ob ein Weiterverkauf des Fahrzeugs überhaupt erfolgt. Die Beklagte hat den Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug bereits bei dem ersten Verkauf dieses Fahrzeugs erhalten. Dieser Zufluss wird durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs als Gebrauchtfahrzeug an einen Dritten nicht mehr berührt (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. März 2021 – 2 U 168/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 02. Februar 2021 – 10 U 229/20). III. Ansprüche auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls verjährt. Für die Zwecke des Verjährungsrechts bestimmt sich der Schadenseintritt bei mehreren Schadensfolgen anhand des Grundsatzes der Schadenseinheit. Danach gilt der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten, sofern mit den einzelnen Schadensfolgen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden konnte. Die Verjährung des Ersatzanspruchs erfasst mithin auch solche nachträglich eintretenden Schadensfolgen, die im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs als möglich voraussehbar waren (BGH, Urteil vom 08. November 2016 – VI ZR 200/15, juris Rn. 15). So liegt es bei den vorgerichtlichen Anwaltskosten, die laut Forderungsschreiben vom 08.07.2020 (Anlage K 2) zur Durchsetzung von Ansprüchen wegen des Inverkehrbringens des Motors gestützt wurden. C I. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 97 Absatz 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Dies ist bei einer erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede der Fall (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 97 ZPO, Rn. 13). Die Kosten der ersten Instanz hat der Kläger gemäß § 91 ZPO zu tragen. II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist zuzulassen, da der Anwendungsbereich des § 852 BGB höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist.