18 WF 59/03

Tenor 1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Sigmaringen, 3 FH 9/02, vom 19.07.2002 aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. 3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Beschwerdewert: 3.753,-- EUR. Gründe 1 Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners nach § 652 Abs. 1 ZPO ist zulässig. Sie ist nicht nur form- und fristgerecht eingelegt, sondern sie stützt sich (neben anderen unzulässigen Einwendungen) auch auf eine nach § 652 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige Einwendung, nämlich die Zulässigkeit des vereinfachten Verfahrens nach § 648 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Es genügt, dass der Antragsgegner diese Einwendung erst in der Beschwerdeinstanz vorgebracht hat. Lediglich die Einwendung fehlender oder beschränkter Leistungsfähigkeit und der Erfüllungseinwand sind unzulässig, wenn sie nicht bereits vor Erlass des Feststellungsbeschlusses erhoben wurden (§ 652 Abs. 2 Satz 2 ZPO). 2 Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 3 Die Festsetzung von Kindesunterhalt im vereinfachten Verfahren war unzulässig, weil der Antragsgegner nach seinem insoweit schlüssigen Beschwerdevortrag sowohl bei Antragstellung als auch mit Unterbrechungen in der Folgezeit mit der Antragstellerin und deren Mutter zusammen gelebt hat. Nach dem Vorbringen des Antragsgegners fehlt es damit an einer Zulässigkeitsvoraussetzung des vereinfachten Verfahrens nach § 645 Abs. 1 ZPO, wonach das Unterhalt begehrende Kind nicht mit dem in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt leben darf. Weder der Rechtspfleger noch das Beschwerdegericht haben zu prüfen, ob der Vortrag des Antragsgegners zugestanden, bestritten oder bewiesen ist (Zöller-Philippi, 23. Aufl., § 648 Rn. 4, § 652 Rn. 3), er braucht lediglich schlüssig zu sein. 4 Da das vereinfachte Verfahren unzulässig war, ist der Festsetzungsbeschluss ersatzlos aufzuheben. Der Rechtspfleger hat der Antragstellerin gem. § 650 ZPO mitzuteilen, dass der Antragsgegner Einwendungen gegen das vereinfachte Verfahren vorgebracht hat, die nicht zurückzuweisen waren. Gleichzeitig weist er die Antragstellerin auf die Möglichkeit hin, die Durchführung des streitigen Verfahrens zu beantragen. 5 Nach § 97 Abs. 2 ZPO hat der Antragsgegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da er die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwände bereits in 2. Instanz hätte vorbringen können. Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nach § 574 ZPO kein Anlass.