2 Verg 6/03

Tenor 1. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der auf die mündliche Verhandlung vom 23.06.2003 gefasste Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg in Ziff. 3 ihres Ausspruchs geändert. 2. a) Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen in dem Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. b) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene in dem Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt. 3. a) Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen, die der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind, zu tragen. b) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene im Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt. Gründe I. 1 Das Rechtsmittel der Beigeladenen ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), es hat der Sache nach auch Erfolg. A 2 Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen. In ihrem Beschluss wies diese den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück, legte dieser die Kosten des Verfahrens auf, sprach aber unter Ziff. 3 aus: "Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst." (Bl. 9). Die Vergabekammer begründete dies damit, dass die Antragstellerin die Beigeladene nicht unmittelbar angegriffen habe, sie habe vielmehr nur die Berücksichtigung ihrer Nebenangebote erstrebt. Zwar habe die Beigeladene schriftsätzlich Vortrag gehalten und eigene Anträge gestellt, das Verfahren habe sie aber nicht so entscheidend gefördert, dass eine Kostenübernahme durch die Antragstellerin gerechtfertigt wäre. Gegen diese der Beigeladenen am 30.06.2003 zugestellte Entscheidung ging deren sofortige Beschwerde am 14.07.2003 ein. Sie erachtet darin eine Belastung der Antragstellerin mit ihren Kosten für angezeigt, da sie in direktem Interessengegensatz zu dieser gestanden habe, denn das Ziel der Antragstellerin sei gewesen, die angekündigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu verhindern und durch die Anerkennung ihrer Nebenangebote selbst Zuschlagsbegünstigte zu werden. Zudem habe sie sich sowohl durch Antragstellung als auch schriftsätzliche Stellungnahmen und solche in der mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren beteiligt und dieses nicht unmaßgeblich gefördert. Die Erstattung entspreche danach der Billigkeit. Auch sei die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters angesichts der Komplexität und Schwierigkeit der Materie geboten gewesen. 3 Die Beigeladene beantragt deshalb: 4 I. Der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 26.06.2003, Az.: 1 VK 28/03, wird insoweit aufgehoben, als mit Ziffer 3 des Beschlusses die Erstattung der Kosten der Beigeladenen durch die Antragstellerin abgelehnt wurde. 5 II. Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen in dem Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. 6 III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen, die der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz entstanden sind, zu tragen. 7 IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beigeladene in beiden Instanzen wird für notwendig erklärt. 8 Die Antragstellerin beantragt: 9 Die Kostenbeschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen. 10 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und sieht keinen unmittelbaren Interessengegensatz, denn sie habe die Angebote der Beigeladenen nicht angegriffen, sondern nur die Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Nebenangebote erreichen wollen. Dass im Erfolgsfalle dies auch ihrem Ziel gleichgekommen wäre, selbst den Zuschlag zu erhalten, berühre nur eine allgemeine Prozessvoraussetzung des Nachprüfungsverfahrens. Diese Erfüllung einer allgemeinen Prozessvoraussetzung könne für sich aber nicht schon Auslöser eines Erstattungsanspruches einer Beigeladenen sein. 11 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze verwiesen. B 1. 12 Kostentragungspflicht 13 a) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Kosten des Beigeladenen in der Regel vom unterliegenden Antragsteller zu tragen sind (OLG-Report 2000, 331, 332). Der Rechtsprechung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf entspricht es, dass die Erstattung der Kosten des Beigeladenen von einer Billigkeitsprüfung in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO abhänge. Im Allgemeinen entspreche es dann der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn sich die antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt, und wenn sich ferner der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt habe, indem er (erfolgreich) Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert habe (OLG-Report 2003, 12, 13). Das BayObLG sieht die Anordnung der Erstattung in der Regel als der Billigkeit entsprechend an, wenn ein Beigeladener erfolgreich Anträge gestellt, ein eigenes Rechtsmittel eingelegt oder zumindest das Verfahren wesentlich gefördert hat (B. v. 18.09.2003 – Verg 12/03 (dort: II 4)). 14 b) Ungeachtet der Frage, ob nicht auch im Beschluss des BayObLG der Interessengegensatz zwar unausgesprochene, aber immanente Erstattungsvoraussetzung ist, sind doch vorliegend jedenfalls alle benannten Kriterien zu bejahen. So ist ein unmittelbarer Interessengegensatz nicht zweifelhaft. Die Beigeladene war gemäß § 13 S. 1 VgV als Zuschlagsprätendentin nach dem Ausfall einer anderen Bieterin bekannt gegeben worden. Sie stand sonach nach dem Willen der Vergabestelle unmittelbar als Auftragnehmerin an. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht nur eine Verfahrensfrage oder eine sonstige Vorfrage hinsichtlich ihrer Teilhabe am Vergabeverfahren klären lassen wollen, vielmehr war – wie die Beigeladene zutreffend und unwidersprochen aufzeigt – erklärtes Verfahrensziel der Antragstellerin, über die Berücksichtigung ihrer Nebenangebote die Beigeladene in ihrer Prätendentenstellung abzulösen. Die Antragstellerin wollte mit dem Nachprüfungsverfahren die Beigeladene ausstechen. Ausgeprägter kann der Interessenwiderstreit kaum sein. Die Beigeladene hat auch Anträge gestellt und sich mit Schriftsätzen am Verfahren beteiligt. Damit ist angesichts der Alternativität der aufgezeigten Erstattungsvoraussetzungen bereits die Kostentragungspflicht der Antragstellerin zu bejahen. Die Beigeladene hat aber weiter zutreffend darauf verwiesen, dass und wie sie mit ihrer aktiven Teilhabe das Verfahren wesentlich gefördert hat. Gerade etwa zur Frage der Insolvenz eines Bieters in einer Bietergemeinschaft und deren Auswirkung auf den Mitbieter, was sehr breiten Raum im Beschluss der Vergabekammer eingenommen hat, hat die Beigeladene ausführlich und vertieft Stellung genommen. 2. 15 Vorliegend war auch die Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig. 16 a) Eine solche Beiziehung wird etwa dann für notwendig erachtet, wenn nicht einfach gelagerte Rechtsfragen sowohl zum materiellen Recht wie auch zum Nachprüfungsverfahren betroffen sind (OLG Düsseldorf a. a. O. 14; vgl. auch BayObLG B. v. 19.09.2003 – Verg 11/03 (dort: I 1); Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. (2001), § 128, 15; gar in der Regel erstattungsfähig, nicht nur bei schwierigen und umfangreichen Sachverhalten: Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 2. Aufl. (2003), § 128, 23), insbesondere wenn der Fall für den Verfahrensbeteiligten auch besonders bedeutsam ist (BayObLG a. a. O. (II 2)). In der zuletzt bezeichneten Entscheidung wurde die Zuziehung auch für den öffentlichen Auftraggeber bejaht. 17 b) Auch insoweit sind die Erstattungsvoraussetzungen erfüllt. Die Fallgestaltung war sehr umfangreich, tatsächlich und rechtlich komplex und hat über das reine Vergaberecht hinaus nicht einfache Rechtsfragen aus anderen Rechtsgebieten (Insolvenzrecht) aufgeworfen. Vor diesem Hintergrund war die Einschaltung der Bevollmächtigten für die Beigeladene ein Gebot zweckentsprechender Interessenwahrnehmung. Dies führt auch zur Erstattung der Kosten der Verfahrensbevollmächtigten. Dazu verhält sich die Beschwerdeerwiderung im Übrigen nicht. II. 18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog. 19 Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beläuft sich entsprechend den Grundsätzen des § 3 ZPO auf das Kosteninteresse der Beigeladenen, ihre Anwaltskosten von der Antragstellerin getragen zu bekommen. Diese sind von der Vergabekammer noch nicht festgesetzt. Der Senat sieht daher von einer Festsetzung des Geschäftswertes zum jetzigen Zeitpunkt ab (ebenso BayObLG B. v. 19.09.2003 – Verg 11/03 (II 3)). 20 Hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren gelten die nämlichen Erwägungen mit identischem Ergebnis.