16 UF 103/04

Tenor Auf die Berufung der Nebenintervenientin wird das Urteil des Amtsgerichts Öhringen – Familiengericht – vom 23.01.2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Amtsgericht zurückverwiesen. Streitwert der Berufung: 2.000,00 EUR Gründe I. 1 Der Kläger und die Mutter des beklagten Kindes haben am 27.11.1998 geheiratet. Der Kläger hat die deutsche Staatsangehörigkeit, die Kindsmutter ist Kubanerin. Die Beklagte wurde am 30.11.2000 in Sassuolo/Italien geboren. Damals lebten der Kläger und die Mutter der Beklagten schon seit mehreren Monaten getrennt und es ist nicht im Streit, dass sie während der Empfängniszeit vom 04.01.2000 bis 02.05.2000 keinen Geschlechtsverkehr miteinander hatten. Alle Beteiligten gehen davon aus, dass die Beklagte von V, dem Lebensgefährten der Mutter abstammt. Dieser hat die Vaterschaft in Italien anerkannt. 2 Der Kläger hat im hiesigen Verfahren die Ehelichkeit des beklagten Kindes angefochten. Dieses wurde durch das Jugendamt als Pfleger vertreten. Das Amtsgericht hat schriftlich verhandelt und nach Einholung eines Abstammungsgutachtens die fehlende Vaterschaft des Klägers festgestellt. Dabei hat es unterlassen, die Mutter des betroffenen Kindes unter Mitteilung der Klageschrift beizuladen. Das Urteil wurden dem Kläger und dem Jugendamt als Vertreter des Kindes am 09.02.2004 zugestellt. Eine Zustellung an die Mutter unterblieb. Durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Oberlandesgericht am 2. April 2004 trat sie ihrem Kind zum Zwecke seiner Unterstützung bei, legte gegen das Urteil des Amtsgerichts Berufung ein und beantragte Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung des Rechtsmittels. Zur Begründung führte sie an, sie habe erst am 18. März 2004 von dem Urteil erfahren und habe, da sie nicht beigeladen worden sei, nicht gewusst, dass sie sich an dem Rechtsstreit hätte beteiligen können. Die Anfechtungsklage sei indessen unbegründet, weil sie nicht innerhalb der Zweijahresfrist des § 1600 b Absatz 1 BGB erhoben worden sei. Auch leide das Verfahren im Hinblick auf die versäumte Beiladung an einem wesentlichen Mangel, weshalb das Urteil aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen sei. II. 3 Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt. Da das Urteil nur dem Kläger und dem beklagten Kind zugestellt worden ist, begann die Monatsfrist des § 517 ZPO für die Mutter nicht zu laufen. Im Hinblick auf die versäumte Beiladung hätte ihr das Urteil aber auch ohne einen Beitritt als Nebenintervenientin zugestellt werden müssen (BGH, FamRZ 1984, 164). 4 Die Berufung führt auf Antrag der Mutter zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet, der eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich macht (§ 538 Absatz 2 Nr. 1 ZPO). 5 Nach § 640 e Absatz 1 ZPO ist ein Elternteil in einem Statusprozess, an dem er nicht selbst als Partei beteiligt ist, unter Mitteilung der Klage zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Er kann dann der einen oder anderen Partei als Streitgenosse beitreten. Diese zwingende, von Amts wegen vorzunehmende Beiladung des nicht als Partei beteiligten Elternteils hat das Amtsgericht unterlassen. Die Mutter hat aber einen Anspruch darauf, schon im ersten Rechtszug Gehör zu finden (Artikel 103 Absatz 1 GG), um den Verlust einer Tatsacheninstanz zu vermeiden. Wird dies nicht beachtet, ist der Verfahrensmangel wesentlich (BGH, Urteil vom 30.10.2002- XII ZR 345/00-, BGH, FamRZ 2002, 880; BGH, NJW 1992, 2636; BGH, FamRZ 1984, 164). 6 Aufgrund der unterbliebenen Beiladung ist eine umfangreiche Beweisaufnahme über den Einwand nachzuholen, der Kläger habe bereits im Februar 2001 im Zuge der Rückkehr der Berufungsführerin nach Deutschland von der Geburt des Kindes erfahren und seine am 19.05.2003 erhobene Klage sei somit verfristet (§ 1600 b Absatz 1 BGB). Zur Klärung dieser Frage, die von Amts wegen geboten ist (§§ 640 Absatz, 616, 640 d ZPO), ist eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Lebensgefährten der Mutter und der Beteiligten dieses Rechtsstreits erforderlich. 7 Sollte die Frist des § 1600 b Absatz 1 BGB nicht gewahrt sein, wird das Amtsgericht zu prüfen haben, ob das Begehren des Klägers als Feststellungsklage nach § 256 ZPO Erfolg hat, weil eine Vaterschaft zum beklagten Kind schon aus Rechtsgründen ausscheidet. Denn das Kind wurde in Sassuolo/Italien geboren und trägt den Familiennamen des Lebensgefährten der Mutter, V, der dort die Vaterschaft anerkannt hat. Sofern die Mutter nur zur Durchführung des Scheidungsverfahrens nach Deutschland eingereist ist, ansonsten aber ihren Lebensmittelpunkt gemeinsam mit dem Kind in Italien beibehalten hat, kann die Abstammung des Kindes sowohl nach deutschem als auch nach italienischem Recht beurteilt werden (Artikel 19 Absatz 1 Satz 1; Artikel 19 Absatz 1 Satz 3 i. V. m. Artikel 14 Absatz 1 EGBGB). Nach italienischem Recht ist die Anerkennung der Vaterschaft auch zu einem ehelich geborenen Kind unter bestimmten Voraussetzungen möglich (vgl. hierzu AG Regensburg, FamRZ 2003, 1857 mit Hinweis auf II codice civile commentato con la giurisprudenza, Francesco Bartolini, B. Auflage, Piacenza 1998, S. 722; zum Rangverhältnis und zur Auswahl des Abstammungsstatuts bei Gleichrang: BayOblG, FamRZ 2002, 686 und Dr. Motzer, Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug, 2003, Rn. 11 ff.) . Sollte hiernach die Vaterschaft des V bereits feststehen, ohne dass es einer Anfechtung bedarf, hätte der Kläger ein berechtigtes Interesse an der deklaratorischen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses, weil die Mutter der Anfechtungsklage als Nebenintervenientin entgegengetreten ist und damit zu verstehen gegeben hat, dass sie an ihrer Beurteilung der rechtlichen Zuordnung des Kindes festhalten will.