2 U 58/06

Gewinnabschöpfung wegen Werbung mit veraltetem Testergebnis und vorsätzlicher Wettbewerbsverletzung • Werbung mit veralteten Testergebnissen kann gegen § 3 UWG verstoßen, wenn neuere Testergebnisse und geänderte Prüfkriterien die Aussagekraft des Zitats mindern. • Werbung ist wettbewerbswidrig, wenn Testergebnisse auf nicht getestete Produktgrößen übertragen werden und der Hinweis darauf nicht für das Publikum erkennbar ist. • Vorsatz im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn ein werbendes Unternehmen trotz erkennbarem Verdacht auf Überholung des Testergebnisses und nach erfolgter Abmahnung die beanstandete Werbung fortsetzt. • Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung nach § 10 Abs. 1 UWG ist verfassungskonform und ersetzt teilweise schwer durchsetzbare Schadensersatzansprüche; der Anspruch setzt eine vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG und einen Gewinn zu Lasten vieler Abnehmer voraus. • Fehlende Kenntnis vom Wahrheitsgehalt von Lieferantenangaben entbindet nicht von der Prüfungspflicht des Werbenden; das bewusste Vertrauen auf Lieferantenangaben kann als bedingter Vorsatz gewertet werden. Der klagende Wettbewerbsverband rügte, die Beklagte habe für eine Matratze mit Bezug auf ein Testergebnis der Stiftung Warentest aus 1998 geworben, obwohl zwischenzeitlich neuere Tests und veränderte Prüfkriterien veröffentlicht wurden. Die Beklagte verwendete das Testergebnis auch für nicht getestete Matratzengrößen, wobei der Hinweis auf die getesteten Maße für das Publikum nicht erkennbar war. Der Kläger mahnte die Beklagte am 03.01.2005 ab und wies konkret auf die geänderten Prüfbedingungen und die abweichende Produktgröße hin. Die Beklagte setzte die Werbung fort und berief sich darauf, sie habe sich auf Lieferantenangaben verlassen und die ältere Bewertung weiterhin für zutreffend gehalten. Der Kläger begehrt Auskunft und Gewinnabschöpfung nach § 10 Abs. 1 UWG; das Landgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Berufung ein und führte aus, die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt; das Oberlandesgericht gab dem Kläger in der ersten Stufe der Stufenklage Recht und verwies die Sache zur weiteren Entscheidung zurück. • Zulässigkeit der Stufenklage: Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche sind mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 Abs. 1 UWG verbunden; der Kläger ist klageberechtigt nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2-4, 10 UWG. • Tatbestandsmäßigkeit der Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG: Die Beklagte warb mit einem überholten Testbericht; neuere Testergebnisse und Erläuterungen der Stiftung Warentest minderten die Aussagekraft des Zitats. Zudem wurde das Testergebnis auf nicht getestete Matratzengrößen übertragen, der klein gedruckte Hinweis reichte nicht zur Aufklärung des Publikums. • Vorsatz nach § 10 Abs. 1 UWG: Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Werbende trotz erkennbarem Grund zur Annahme der Unlauterkeit und nach einer Abmahnung die Werbung fortführt. Die Beklagte konnte sich nicht mit Verweis auf Lieferantenangaben entlasten, da sie Prüfungspflichten hatte und bewusst das Risiko fehlerhafter Lieferantenangaben in Kauf nahm. • Wirtschaftliche Schlechterstellung der Abnehmer und Gewinnbezug: Die unlautere Werbung war geeignet, Käufer zu täuschen und damit zu einem Gewinn der Beklagten zulasten der Abnehmer zu führen; hierfür ist kein gesonderter Schadensnachweis im Sinne des § 249 BGB erforderlich. • Verfassungsrechtliche Prüfung: Die Norm des § 10 Abs. 1 UWG ist verfassungsgemäß; die Gewinnabschöpfung hat keinen strafrechtlichen Charakter, sondern ersetzt schwer durchsetzbare zivilrechtliche Ansprüche. • Rechtsfolgenprozess: Mangels hinreichender Angaben zur Höhe des Gewinns ist die erste Stufe der Stufenklage (Auskunft) zuzuerkennen; die weitere Entscheidung über die Höhe des Gewinnanspruchs ist an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Berufung des Klägers war teilweise erfolgreich: das landgerichtliche Urteil wurde aufgehoben und der Beklagten wurde Auskunft über Verkäufe, variable Betriebskosten und Leistungen an Dritte für bestimmte Zeiträume sowie die erforderlichen Unterlagen zur Berechnung eines abzuführenden Gewinns nach § 10 Abs. 1 UWG auferlegt. Das Oberlandesgericht stellte fest, dass die Werbung der Beklagten gegen § 3 UWG verstieß und die Beklagte mindestens bedingt vorsätzlich handelte, weil sie die überholte Testerbewertung trotz erkennbarer Gründe für deren Überholung und nach Abmahnung weiterverwendete. Damit ist die Voraussetzung für einen Gewinnabschöpfungsanspruch gegeben; über die konkrete Höhe des abzuführenden Gewinns hat das Landgericht im weiteren Verfahren zu entscheiden. Die Revision wurde zugelassen, die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, an das Landgericht Heilbronn zurückverwiesen.