5 U 34/09

Tenor 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 23. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 30.01.2009 - 23 O 107/08 KfH - nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte kann bis 03.06.2009 Stellung nehmen. Gründe I. 1 Durch Urteil vom 30.01.2009 hat das Landgericht der Kaufpreisklage der klagenden Parketthändlerin stattgegeben, der aus zwei Parkettlieferungen unstreitig noch 7.556,16 EUR zustehen. Die Aufrechnung der Beklagten, die ein „Haus der Innenausstattung und Fußböden“ betreibt, mit einem Schadensersatzanspruch aus einer Lieferung von Esche-Designparkett vom 23.10.2007 für ein Pflegeheim in Stuttgart hat das Landgericht als unbegründet angesehen. Nach Darstellung der Beklagten wies das Esche-Parkett einen sog. "Brick-Effekt" auf, eine Art von Flecken bzw. Verfärbungen. Nach Aufforderung zur Mängelbeseitigung und einem gemeinsamen Ortstermin mit einem Mitarbeiter der Vorlieferantin erteilte die Klägerin auf Vorschlag der Beklagten vom 21.12.2007 (Anl. K8), die von der Eigentümerin des Pflegeheims mit der Verlegung des Parketts beauftragt war, am 24.01.2008 (Anl. K9) eine Gutschrift in Höhe der bereits bezahlten Lieferrechnung, nämlich über 1.785 EUR. Am 19.02.2008 sandte die Beklagte die Gutschrift als unzureichend zurück und teilte mit (Anl. K10), die Auftraggeberin sei mit dem ihr angebotenen 50%-igen Nachlass auf die Gesamtleistung nicht einverstanden und kündigte an, der Klägerin die Kosten des Austauschs in Rechnung zu stellen. Mit Anwaltsschreiben vom 07.03.2008 verlangte sie einen Vorschuss von 8.500 EUR (Anl. K12). Im Weg der Aufrechnung macht sie die Selbstkosten des inzwischen durchgeführten Austauschs in Höhe von 9.135,64 EUR sowie Anwaltskosten in Höhe von 651,80 EUR geltend. 2 Das Landgericht hat in dem von der Klägerin angebrachten Zusatz auf der Gutschrift, wonach nunmehr alle Gewährleistungsansprüche abgegolten sein sollten, und dem Schweigen der Beklagten in der Folgezeit eine Einigung über einen Verzicht auf etwaige weitergehende Gewährleistungsrechte nach den Regeln des kaufmännischen Bestätigungsschreibens gesehen. Außerdem hat das Landgericht angenommen, den Ansprüchen der Beklagten stehe der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen für Fälle einfacher Fahrlässigkeit in den Lieferbedingungen der Klägerin entgegen. 3 Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung macht die Beklagte geltend, der seltene "Brick-Effekt" beruhe auf einem Fehler im Herstellungsvorgang und sei durch Nacharbeiten nicht zu beseitigen. Die unter den Parteien angestrebte Einigung sei unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Auftraggeberin gestanden. Sie habe dem Zusatz auf der Gutschrift mit dem Anspruchsverzicht nie zugestimmt, auch nicht durch Einlösung der Gutschrift. Letztere sei erst in der Anspruchsbegründung von der Klägerin in Abzug gebracht worden. Die Erteilung der Gutschrift könne nicht als kaufmännisches Bestätigungsschreiben angesehen werden, weil eine entsprechende Einigung nicht vorausgegangen sei. Das Landgericht habe die Klägerin mit dieser Rechtsauffassung überrascht und durch Versagung eines Schriftsatzrechts das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Die Haftungsbegrenzungsklauseln der Klägerin seien unwirksam. Das Verschulden der Klägerin liege darin, dass sie auf der Grundlage des von ihr eingenommenen Standpunkts, der "Brick-Effekt" stelle keinen Mangel dar, die Beklagte hätte darüber aufklären müssen. Somit habe die Klägerin der Beklagten bewusst mangelhaftes Material verkauft. Hinzu komme, dass die Beklagte die Klägerin für die Herstellerin gehalten habe. Die Beklagte habe keine Untersuchungs- und Rügepflichten verletzt, weil der "Brick-Effekt" im Lieferzustand der Ware, die in Klarsichtfolie verpackt gewesen sei, nicht habe erkannt werden können; erkennbar mangelhafte Teile seien aussortiert worden. Der Mangel habe sich erst nach dem Ölen gezeigt. II. 4 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerechte Berufung hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). 5 Es kann offen bleiben, ob durch den Zusatz auf der Gutschrift der Klägerin eine Einigung über Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche der Beklagten zustande gekommen ist. Denn das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Beklagten aufgrund des von ihr behaupteten Sachverhalts wegen der Ein- und Ausbaukosten keine Ansprüche zustehen, nachdem die Kosten eines neuen Parketts durch einvernehmliche Verrechnung mit den anderweitigen Kaufpreisansprüchen der Klägerin ausgeglichen sind. 6 1. a) Der Beklagten stehen keine Aufwendungsersatzansprüche aus §§ 439 Abs. 2, 437 Nr. 1 BGB zu in Höhe der Kosten für den Einbau des Parketts, da die Klägerin als bloße Zwischenhändlerin nur mit der Lieferung, aber nicht mit dem Einbau beauftragt und der Einbau somit nicht Gegenstand ihrer Leistungspflicht war. Das hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.07.2008 klargestellt, das einen fast identischen Sachverhalt betrifft (Az. VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837 ff., vorgelegt von der Klägerin nach Anl. K15). 7 b) Nichts anderes gilt für die Kosten des Ausbaus des mangelhaften Parketts. Zwar ist bisher verbreitet die Auffassung vertreten worden, der Lieferant habe nach § 439 Abs. 2 BGB den Zustand vor Einbau der mangelhaften Ware wieder herzustellen (z.B. Palandt/ Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 439 Rn. 11; Schneider NJW 2007, 2215; OLG Frankfurt/M. ZGS 2008, 315; OLG Karlsruhe BeckRS 2004 08838). Dieses Verständnis ist mit der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht mehr vereinbar. Der BGH führt dazu aus (aaO. S 2838 f.): 8 "Der dagegen von der Revision vorgebrachte Einwand, durch die Nacherfüllung solle der Zustand hergestellt werden, in dem sich die Kaufsache befände, wenn sie von Anfang an mangelfrei gewesen wäre, ist - jedenfalls für die hier zu beurteilende Ersatzlieferung - nicht stichhaltig. Mit dem Institut der Nacherfüllung soll dem Verkäufer eine „letzte“ Chance eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 I 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Dr 14/6040, S. 221; BGHZ, 162, 219 [227] = NJW 2005, 1348). Vermögensschäden oder Aufwendungen, die dem Käufer dadurch entstehen, dass der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 I 2 BGB, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen, nicht schon beim ersten Erfüllungsversuch, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt, sind nicht im Zuge der Nacherfüllung zu beseitigen oder auszugleichen, sondern nur im Rahmen eines Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzanspruchs nach §§ 280ff. BGB. Dies gilt nicht nur für einen etwaigen Nutzungsausfall, den der Käufer in der Zwischenzeit durch die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erlitten hat (dazu Senat, BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911 = WM 2008, 557), sondern auch für Kosten, die infolge der Mangelhaftigkeit der Kaufsache zusätzlich entstehen oder vergeblich aufgewendet wurden,... Vielmehr sind Vertragskosten i.S. des § 467 S. 2 BGB a.F. auf Grund der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr verschuldensunabhängig zu erstatten, sondern jetzt als Aufwendungen zu behandeln, die der Käufer nach § 284 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen kann (BT-Dr 14/6040, S. 144, 225; BGHZ 163, 381 [389] = NJW 2005, 2848 m.w. Nachw.)." 9 Zwar brauchte der Bundesgerichtshof im angeführten Fall über die Ausbaukosten nicht zu entscheiden. Die zitierten Ausführungen gehen aber über den konkreten Sachverhalt hinaus und erlauben eine andere Entscheidung auch insoweit nicht. Die Kosten des Ausbaus einer bereits eingebauten, mangelhaften Kaufsache sind daher nicht im Weg des § 439 Abs. 2 BGB, sondern nur unter den engeren Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht nach §§ 280 ff. BGB zu ersetzen (ebenso Thürmann NJW 2006, 3457; Skamel NJW 2008, 2820; Katzenstein ZGS 2009, 29 ff.; Cziupka VuR 2009, 137 ff.; Keil EWiR 2008, 713 ff.; kritisch Andreae DAR 2008, 700; a.A. Schneider/Katerndahl MDR 2009, 9 ff.). 10 c) Einem Aufwendungsersatzanspruch nach § 439 Abs. 2 BGB stünde im konkreten Fall zusätzlich entgegen, dass die Klägerin Nachlieferung nie verlangt hat. Im Schreiben der Beklagten vom 21.12.2007 (Anl. K8) fordert sie einen Nachlass und im Schreiben vom 19.02.2008 (Anl. K10) kündigt sie Ersatzansprüche in Höhe der Selbstkosten für den Austausch an. Ebenso enthält die Mängelrüge der Auftraggeberseite vom 13.02.2008 (Anl. B5), das letzterem Schreiben beigefügt war, nur eine Aufforderung und Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, die jedoch - jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - von vornherein ausgeschlossen war, denn ihrer Darstellung nach handelte es sich um einen herstellungsbedingten, nicht nachbesserungsfähigen Mangel, der eine Neuherstellung erforderte. Den anderweitigen Sachverhaltsvortrag der Klägerin hat sich die Beklagte nicht zu eigen gemacht, auch nicht hilfsweise. Auch im späteren Anwaltsschreiben vom 07.03.2009 (Anl. K12) verlangt die Beklagte einen Vorschuss, keine Nachlieferung. 11 2. Der Beklagten stehen auch keine Schadensersatzansprüche zu, denn solche sind nicht schlüssig dargelegt. 12 a) Dabei kann offen bleiben, ob eine Schadensersatzpflicht nicht schon deswegen ausgeschlossen ist, weil die Beklagte - wie ausgeführt - Nachlieferung nie verlangt hat. Grundsätzlich kann im Weg des Schadensersatzes nur Ersatz für diejenige Leistung verlangt werden, die der Schuldner schuldhaft nicht erbracht hat. Die Beklagte selbst hat weder Nachbesserung noch Nachlieferung verlangt, sondern Kostenerstattung und die Auftraggeberin im weitergeleiteten Schreiben Nachbesserung, aber keine Nachlieferung. 13 b) Für eine Schadensersatzpflicht fehlt es jedenfalls am Verschulden der Klägerin. Die Klägerin hat Produktionsfehler des Herstellers nicht zu vertreten, sondern haftet nur für eigenes Verschulden (BGH aaO., Umdruck S. 14/15). Nicht anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Parallelfall kann von eigenem Verschulden der Klägerin aber nicht ausgegangen werden, weil die Ware im verpackten Zustand geliefert wurde und die Mängel daher zunächst nicht festzustellen waren. Die Beklagte trägt selbst vor, bei der ersten Untersuchung der Ware (§ 377 HGB) sei ein Mangel nicht festzustellen gewesen, sondern die Flecken hätten sich erst nach der Verlegung und nach dem Ölen gezeigt. Dann aber kann der Klägerin auch nicht vorgeworfen werden, den Mangel der verpackten Ware nicht erkannt zu haben. 14 c) Zwar hat der Schuldner nach verbreiteter Meinung, der sich der Bundesgerichtshof in der oben angeführten Entscheidung angeschlossen zu haben scheint, Leistungsdefizite nicht nur zum Zeitpunkt der ursprünglichen Leistung zu vertreten. Zu vertreten hat er auch, wenn er die Leistung nicht bis zum Ablauf der Nachfrist nachholt (z.B. MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 281 Rn. 47, 48; Palandt/Grüneberg aaO. § 281 Rn. 16). Aus dieser von der Klägerin zu vertretenden Nichtleistung konnte aber kein kausaler Schaden mehr entstehen, weil zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens das mangelhafte Parkett bereits eingebaut war. Ein-, Ausbau- und Entsorgungskosten wären zum Zeitpunkt des Nachfristendes also ohnehin angefallen. Ein erst zu diesem Zeitpunkt anknüpfendes Vertretenmüssen kann in Konstellationen wie der vorliegenden nicht mehr zu einem Schadensersatzanspruch wegen der „Vertragskosten“ im Sinn des früheren § 467 BGB führen. Vielmehr ist die Beklagte auf Nacherfüllungsansprüche und Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Nebenpflichten gem. § 280 BGB beschränkt. Anders ist es nur wegen der Kosten der Ersatzbeschaffung für die gelieferte Ware selbst. Diese hat die Klägerin durch die Verrechnung mit der Klagforderung bereits ausgeglichen. 15 d) Eine schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten ergibt sich aus dem von der Beklagten zur Beurteilung gestellten Sachverhalt nicht. Dass die Klägerin das Bestehen eines Mangels bestritten und behauptet hat, ein „Brick-Effekt“ sei bei rustikalem Parkett normal, reicht für die Verletzung einer Informations- oder Aufklärungspflicht nicht aus. Dieser nachträglich von der Klägerin eingenommene Standpunkt stellt lediglich eine - fehlerhafte - Bewertung des objektiv und insbesondere nach dem Beklagtenvortrag bestehenden Mangels dar, aus der nicht abgeleitet werden kann, dass die Klägerin wusste, dass sie nicht genügend ausgetrocknete Parkettstäbe lieferte. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb auf Seiten der Klägerin im Verhältnis zu der ebenfalls fachkundigen Beklagten („Haus der Innenausstattung und Fußböden“) ein für die Annahme einer Aufklärungspflicht obligatorischer Informationsvorsprung angenommen werden sollte. III. 16 Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Das Verfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO war daher angezeigt. 17 Der Beklagten wird aus Kostengründen anheim gestellt, die Berufung innerhalb der gesetzten Frist zurückzunehmen.