10 W 39/09

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss der 20. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 17.4.2009, AZ: 20 O 50/08, wird zurückgewiesen . 2. Der Kläger hat die mit der Zurückweisung seiner sofortigen Beschwerde angefallene Gerichtsgebühr zu tragen; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. 1 Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der X GmbH, X, Prozesskostenhilfe für eine Klage auf restlichen Werklohn aus einem VOB-Bauvertrag. 2 Die Parteien haben im Jahr 2003 unter dem Datum xx.x.2003 einen Bauvertrag abgeschlossen, in den nach Ziffer 16 der Vertragsbedingungen unter anderem die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung einbezogen wurde (Anlage K 2). Nach Arbeiten der Insolvenzschuldnerin und Abschlagszahlungen nach mehreren Abschlagsrechnungen stellte die Insolvenzschuldnerin am xx.4.2004 eine Schlussrechnung, die mit einer Brutto-Forderung von 140.577,73 EUR endete. Die Rechnung wurde vom Zeugen R., einem Mitarbeiter der Beklagten, mit Vermerk vom x.5.2004 korrigiert und mit einem Schreiben vom xx.5.2004 mit zahlreichen Anmerkungen zu den gekürzten Positionen an die Klägerin zurückgesandt. 3 Am 28.12.2007 ging beim Landgericht Stuttgart eine Werklohnklage der Insolvenzschuldnerin ein, mit der sie aus ihrer Schlussrechnung insgesamt 98.393,44 EUR verlangte. Die Klage ist bis heute nicht zugestellt worden, nachdem der mit Verfügung vom 2.1.2008 angeforderte Gerichtskostenvorschuss nicht einbezahlt worden ist. 4 Am 10.1.2008 wurde vom Amtsgericht Stuttgart über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, der früheren Klägerin, das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt. Eine Gläubigerversammlung wurde auf den xx.3.2008 anberaumt. Am 27.2.2008 ging ein Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten beim Landgericht Stuttgart ein. Nach Durchführung der Gläubigerversammlung am xx.3.2008 erklärte der Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 13.3.2008, den Rechtsstreit unter der Voraussetzung der Gewährung von Prozesskostenhilfe als Insolvenzverwalter aufzunehmen. 5 Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. 6 Mit Beschluss vom 17.4.2009, AZ: 20 O 50/08, hat das Landgericht Tübingen, an das der Rechtsstreit inzwischen verwiesen worden war, den Antrag des Insolvenzverwalters vom 25.2.2008 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. 7 Nachdem die Schlussrechnung vom 30.4.2004 datiere und die Arbeiten unstreitig im April 2004 abgeschlossen worden seien, habe die dreijährige Verjährungsfrist des eingeklagten Vergütungsanspruchs mit Ablauf des 31.12.2007 geendet. Eine Hemmung der Verjährung sei durch die am 28.12.2007 eingegangene Klage nicht erfolgt, weil eine Zustellung mangels Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses nicht erfolgt sei. Der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nunmehr zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigte Insolvenzverwalter habe erst in verjährter Zeit am 25.2.2008 einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 11.12.2008, AZ: IX ZB 232/08) sei mangels Rechtshängigkeit das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden. 8 Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses des Landgerichts Tübingen vom 17.4.2009 verwiesen. 9 Gegen den am 24.4.2009 zugestellten Beschluss wendet sich die am 4.5.2009 eingegangene sofortige Beschwerde des Klägers, mit der er seinen Prozesskostenhilfeantrag weiter verfolgt. Nachdem Termin zur Gläubigerversammlung auf den xx.3.2008 anberaumt gewesen sei und Prozesshandlungen gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO einer Zustimmungspflicht unterlägen, seien die am 25.2.2008 bzw. 13.3.2008 gestellten Anträge nicht verspätet. Angesichts des Streitwerts des Verfahrens von 98.393,44 EUR sei von einer Erheblichkeit im Sinn des § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO auszugehen. Auch der Prozesskostenhilfeantrag selbst sei eine bedeutsame Rechtshandlung mit erheblichem Streitwert im Sinn dieser Vorschrift. 10 Das Verfahren sei gemäß § 240 ZPO bis zur Aufnahme durch den Kläger unterbrochen gewesen. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2008 beziehe sich nur auf einen Passivprozess, während hier ein Aktivprozess vorliege. 11 Im übrigen sei die Beklagte selbst davon ausgegangen, dass die eingeklagte Schlussrechnung nicht prüffähig sei, so dass nach den Regelungen der in den Vertrag einbezogenen VOB/B die Verjährung des geltend gemachten Anspruch noch nicht einmal zu laufen begonnen habe. 12 Die Beklagte ist der sofortigen Beschwerde entgegen getreten. Der eingereichten Klage fehle die Erfolgsaussicht, weil entweder die Schlussrechnung vom xx.4.2004 nicht prüffähig und die Klage deshalb abzuweisen sei oder die geltend gemachte Forderung bei Vorliegen einer prüffähigen Abrechnung verjährt sei. Eine Hemmung der Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Klage aufgrund des Verhaltens der Insolvenzschuldnerin bzw. des Klägers nicht habe zugestellt werden dürfen und der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers nach Eintritt der Verjährung gestellt worden sei. Angesichts der begrenzten wirtschaftlichen Auswirkungen eines Prozesskostenhilfeantrags habe der Kläger einer Zustimmung der Gläubigerversammlung nach § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO nicht bedurft. Tatsächlich habe er den Prozesskostenhilfeantrag vor Durchführung der Gläubigerversammlung gestellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt. Das Klagverfahren sei gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mangels Rechtshängigkeit nach § 240 ZPO nicht unterbrochen gewesen. 13 Mit Beschluss vom 12.5.2009 hat das Landgericht Tübingen entschieden, der Beschwerde nicht abzuhelfen, und hat die Akten dem OLG Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. 14 Gemäß § 568 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO wurde das Verfahren mit Beschluss vom 7.8.2009 auf den Senat zur Entscheidung übertragen. II. 15 Die Beschwerde des Klägers ist zulässig, aber in der Sache unbegründet. Der beabsichtigten Rechtsverfolgung fehlt eine ausreichende Erfolgsaussicht, weil die eingeklagte Forderung verjährt ist und die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat. 1. 16 In dem dem Vergütungsanspruch zugrunde liegenden Werkvertrag zwischen den Parteien wurde unter Ziffer 16 des Verhandlungsprotokolls vom xx.2.2003 wirksam die VOB /B (2002) einbezogen. Gemäß §§ 16 Nr. 3, 14 Abs. 1 VOB/B wurde die Schlusszahlungsforderung der Insolvenzschuldnerin erst nach Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung fällig. Dem steht nicht entgegen, dass im Werkvertrag unter Ziffer 14 die vorformulierte Zahlungsbedingung „Schlussrechnung erfolgt gemäß VOB“ nicht angekreuzt ist, weil in dem Vertrag die VOB/B als gesamtes einbezogen wurde. 17 Die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung scheitert nicht an der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom xx.4.2004. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass sich die Beklagte innerhalb der Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung auf eine fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung und damit auf die fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung berufen hätte (vgl. Locher in Ingenstau / Korbion, VOB 16. Aufl. § 16 Nr. 3 VOB/B RN 25 m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung). Vielmehr hat die Beklagte tatsächlich die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom xx.4.2004 inhaltlich geprüft und am 7.5.2004 korrigiert sowie die korrigierte Schlussrechnung mit zahlreichen inhaltlichen Änderungen mit Schreiben vom 10.5.2004 an die Insolvenzschuldnerin übersandt (vgl. Anlagen K 9 und K 10). 18 Die eingeklagte Forderung ist daher, soweit sie berechtigt ist, mit Zugang der Schlussrechnung vom xx.4.2004 fällig geworden. Das Landgericht hat zu Recht und von den Parteien unbeanstandet das Ende der Verjährungsfrist des geltend gemachten Anspruchs auf den Ablauf des 31.12.2007 datiert. 2. 19 Die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs wurde nicht durch Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO gehemmt. Die Zustellung der Klage ist bislang nicht erfolgt und kann auch nicht mehr „demnächst“ im Sinn des § 167 ZPO zugestellt werden. Im Anschluss an den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2008, AZ: IX ZB 232/08 (MDR 2009, 411 = NJW-RR 2009, 566) ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Verfahren nicht gemäß § 240 ZPO durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und früheren Klägerin unterbrochen worden ist. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist schon dem Wortsinn des § 240 ZPO zu entnehmen, dass die Unterbrechung ein rechtshängiges Verfahren voraussetzt, weil nur ein bereits durch Zustellung an den Gegner in Gang gesetzter zweiseitiger prozessualer Vorgang unterbrochen werden kann. Unter „Verfahren“ ist mithin ein durch Klagezustellung rechtshängig gewordener Prozess zu verstehen (BGH a.a.O., Juris RN 9). Dies gilt unabhängig davon, ob ein Aktiv- oder Passivprozess der Insolvenzschuldnerin vorliegt. 3. 20 Der Prozesskostenhilfeantrag vom 25.2.2008 und dessen Bekanntgabe an die Beklagte konnte die Verjährung des eingeklagten Vergütungsanspruchs nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nicht mehr hemmen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits Verjährung eingetreten war. 4. 21 Es sind keine anderen Gesichtspunkte vorgetragen oder ersichtlich, die eine Hemmung der Verjährung der Klagforderung bewirkt hätte. Insbesondere liegt keine Hemmung der Verjährung wegen höherer Gewalt gemäß § 206 BGB vor. 22 a) Die Insolvenzschuldnerin war zwar infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen verhindert, ihre Forderung selbst gerichtlich geltend zu machen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht ist jedoch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Auf die Verjährung einer zur Insolvenzmasse gehörenden Forderung wirkt sich der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts von der Insolvenzschuldnerin auf den Insolvenzverwalter nicht aus (BGH NJW 1963, 2019, 2020). Eine Insolvenzeröffnung und die hierdurch begründete Verhinderung der Insolvenzschuldnerin an der eigenen Rechtsverfolgung beruht nicht auf höherer Gewalt; die Ursache liegt in der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin, die sie zu vertreten hat (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB 68. Aufl. § 276 RN 28). Das schließt die Annahme höherer Gewalt aus (BGH a.a.O.). 23 b) Es kann dahingestellt bleiben, ob hier ein Prozesskostenhilfeantrag unmittelbar nach Insolvenzeröffnung genügt hätte, um eine Zustellung der Klage demnächst im Sinn des § 167 ZPO zu erreichen (vgl. BGH VersR 2007, 709). 24 Der Kläger hat jedenfalls nicht alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung der Klagschrift unternommen. Nachdem trotz der unmittelbar bevorstehenden Insolvenzeröffnung mit der Klagschrift kein Prozesskostenhilfeantrag eingereicht worden war, hätte der Insolvenzverwalter unverzüglich nach Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis für den Streitgegenstand einen Prozesskostenhilfeantrag stellen können, um von der Pflicht zur Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses befreit zu werden. Die Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags erst mit Anwaltsschriftsatz vom 25.2.2009, eingegangen bei Gericht am 27.2.2008, entsprach nicht einer gewissenhaften Prozessführung, die die Anwendung des § 167 ZPO voraussetzt. 25 aa) Die Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags war eine unaufschiebbare Maßnahme, die einer Zustimmungspflicht der Gläubigerversammlung nach § 160 InsO nicht unterlag, und deren Vornahme im vorliegenden Fall jedenfalls nicht pflichtwidrig gewesen wäre (Nerlich / Römermann / Balthasar, InsO § 160 RN 23; KPB/Onusseit, InsO § 160 RN 6). Durch die Verzögerung eines Prozesskostenhilfeantrags bis nach Durchführung der Gläubigerversammlung drohte eine erhebliche Schädigung der Gläubiger durch Verjährung der Klagforderung. Dies hat der Kläger offenbar ähnlich gesehen, nachdem er den Prozesskostenhilfeantrag tatsächlich vor Durchführung der Gläubigerversammlung, aber lange nach Insolvenzeröffnung gestellt hat. 26 bb) Darüber hinaus war die Stellung des Prozesskostenhilfeantrags keine Maßnahme mit erheblichem Gewicht im Sinn des § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Was im Einzelfall ein „erheblicher Streitwert“ im Sinn dieser Vorschrift ist, richtet sich nach dem Umfang des Insolvenzverfahrens, der vorhandenen Masse und dem Risiko, das mit der Verfahrenshandlung verbunden ist (vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 160 RN 23; KPB / Onusseit a.a.O. § 160 RN 18). 27 Dabei spielen im Fall der Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags Kosten des Prozessgegners keine Rolle, weil diese gemäß § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO nicht zu erstatten sind. Bei der Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags über einen Verfahrensbevollmächtigten entsteht eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3335 VV / RVG in Höhe von 1,0, die auf gleichartige Gebühren im Rechtsstreit nach §§ 15 Abs. 2, 16 Nr. 2 RVG angerechnet wird. Angesichts des Risikos, allein wegen der Verjährung eine Klagforderung in Höhe von 98.393,44 EUR zu verlieren, wird in einem solchen Fall wie hier der Insolvenzverwalter gehalten sein, im Fall der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung wegen der drohenden Verjährung einen Prozesskostenhilfeantrag zu stellen. Das Risiko im Hinblick auf eine 1,0-Gebühr nach dem RVG ist im Vergleich zur Wahrung der Durchsetzungsfähigkeit der Klagforderung so gering, dass von einem erheblichen Streitwert im Sinn des § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO nicht gesprochen werden kann. 28 Darüber hinaus ist es einem Insolvenzverwalter möglich, auch ohne einen Prozessbevollmächtigten einen Prozesskostenhilfeantrag zu stellen, nachdem bei Vorliegen einer Klagschrift oder eines Klagentwurfs die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung bereits dargelegt sind und der Antrag gemäß §§ 117 Abs. 1 Satz 1 2. Hs, 78 Abs. 5 ZPO vom Anwaltszwang befreit ist. 5. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf Nr. 1812 KV / GKG und § 127 Abs. 4 ZPO. 30 Nach Auffassung des Senats hat die Frage der Hemmung der Verjährung wegen höherer Gewalt eine grundsätzliche Bedeutung, weshalb die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen wird.