10 U 35/09

Abtretung von Gewährleistungseinbehalt und Übergang des Austauschrechts auf Zessionar • Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts kann wirksam abgetreten werden, auch wenn die Gewährleistungsverpflichtung beim Insolvenzschuldner verbleibt. • Ein Auswechselungs- bzw. Austauschrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B, das Hilfsrecht zur Durchsetzung des Auszahlungsanspruchs ist, geht entsprechend § 401 BGB zusammen mit der Forderung auf den Zessionar über. • Ein vertragliches Abtretungsverbot in den AGB der Auftraggeberin greift wegen § 354a HGB nicht, soweit es sich um abtretbare Geldforderungen handelt. • Der Auftraggeber darf angebotene, den vertraglichen Vorgaben entsprechende Bankbürgschaften nicht ohne rechtfertigenden wichtigen Grund zurückweisen; die Zurückweisung kann Verzug mit Annahme der Bürgschaften auslösen. Die Beklagte beauftragte 2006 die I GmbH mit Schlosserarbeiten an drei Bauvorhaben; die AGB der Beklagten regelten u.a. einen 5%igen Gewährleistungseinbehalt und ein Austauschrecht gegen Bankbürgschaft (§ 17). Über das Vermögen der I GmbH wurde 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter trat am 17.06.2008 die Ansprüche auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte an die Klägerin ab; die Klägerin sollte die Einbehalte gegen Stellung von Bürgschaften ablösen. Die Klägerin sandte der Beklagten daraufhin drei Bürgschaften der R, die die Beklagte zurückwies. Die Klägerin verlangt Auszahlung des einbehaltenen Betrags Zug um Zug gegen Aushändigung der Originalbürgschaften; streitig ist insbesondere, ob das Austauschrecht auf die Klägerin übergangen ist und ob die Beklagte die Bürgschaften zu Recht zurückwies. • Wirksamkeit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts: Forderungen sind grundsätzlich abtretbar (§§ 398 ff. BGB); eine Inhaltsänderung i.S.v. § 399 BGB liegt nicht vor, weil die Beklagte durch Abtretung und Bürgschaftsschutz weiterhin Zugriff auf die Sicherung hat und die Akzessorietät gewahrt bleibt. • Anwendbarkeit des § 354a HGB und Unwirksamkeit eines wirksamen Abtretungsverbots: Es handelt sich um Geldforderungen aus Handelsgeschäften, sodass ein vertragliches Abtretungsverbot der AGB der Beklagten nach § 354a HGB nicht entgegensteht; außerdem hat die Beklagte keinen wichtigen Grund für Verweigerung der Zustimmung dargelegt. • Übergang des Austauschrechts (§ 17 Nr. 3 VOB/B) auf die Klägerin: Das Austauschrecht ist ein Hilfs- bzw. Durchsetzungsrecht des Vergütungsanspruchs; nach § 401 BGB geht ein solches mit der Forderung über. Auch wenn es als selbstständiges Recht zu werten wäre, lässt sich sein Übergang auslegungsweise dem Zessionsvertrag entnehmen; die Abtretungskonstruktion verlangt den Übergang, damit die Bürgschaften die vorgesehene Funktion erfüllen. • Zurückweisung der Bürgschaften und Einrede des Bürgen: Die angebotenen Bürgschaften entsprachen den vertraglichen Vorgaben; die Bürgin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin habe keine eigene Verpflichtung gegenüber der Beklagten, weil die Bürgschaften die Hauptschulden (Gewährleistungsansprüche) der Insolvenzschuldnerin sichern und die Klägerin diese im Innenverhältnis übernimmt. • Vorschussanspruch/Aufrechnung: Ein etwaiger Vorschussanspruch nach § 13 Nr.5 VOB/B begründet nicht automatisch die Unannehmbarkeit der Bürgschaften; der Auftraggeber musste sich nach Aufforderung unverzüglich erklären, sonst bleibt das Austauschrecht des Sicherungsgebers bestehen. • Verzug mit Annahme der Bürgschaften: Durch wiederholte Zurücksendung der Originalbürgschaftsurkunden geriet die Beklagte in Verzug mit der Annahme. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich. Das Oberlandesgericht verurteilt die Beklagte zur Zahlung von 11.553,94 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Aushändigung der drei Originalbürgschaften der R und stellt fest, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Bürgschaften in Verzug befindet. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die Abtretung der Auszahlungsansprüche wirksam war und das Austauschrecht als Hilfsrecht zur Durchsetzung dieser Forderung auf die Klägerin übergegangen ist; ein AGB-Abtretungsverbot greift hier nicht wegen § 354a HGB und ein wichtiger Ablehnungsgrund wurde nicht dargetan. Ferner durfte die Beklagte die ordnungsgemäß gestalteten Bürgschaften nicht zurückweisen; ihre wiederholte Rücksendung begründet Annahmeverzug. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; die Revision wurde zugelassen.