8 W 241/10

Nacherbeneinsetzung vor Inkrafttreten des Heimgesetzes bleibt wirksam (Erteilung neuen Erbscheins) • Die Wirksamkeit einer letztwilligen Nacherbeneinsetzung richtet sich nach dem Zeitpunkt der Testamentserrichtung; ein später erlassenes Heimgesetz macht eine zuvor wirksame Verfügung nicht rückwirkend nach § 134 BGB nichtig. • Die Einziehung eines unrichtigen Erbscheins nach § 2361 BGB ist zulässig; gegen einen bereits eingezogenen Erbschein ist die Beschwerde nur hinsichtlich der Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins zulässig (§ 353 Abs. 2 FamFG). • Für die Nichtigkeit von Vermächtnissen gilt abweichend § 2171 Abs. 1 BGB, der auf den Zeitpunkt des Erbfalls abstellt, nicht jedoch für die Anordnung einer Nacherbfolge. Die Erblasserin setzte in einem notariellen Testament vom 16. Juli 1974 ihren später verstorbenen Sohn als Vorerben und den Beschwerdeführer als Nacherben ein. Am 13. Juni 2009 wurde für den Beschwerdeführer ein Erbschein als alleiniger Nacherbe erteilt. Auf Anregung der Nachlasspflegerin zog das Nachlassgericht den Erbschein mit Beschluss vom 16. April 2010 als unrichtig ein, weil die Erbeinsetzung nach Ansicht des Notariats gegen § 14 HeimG bzw. § 14 LHeimG B-W und damit gegen § 134 BGB verstoße. Der Beschwerdeführer legte fristgerecht Beschwerde ein; das Nachlassgericht legte die Akten dem OLG vor. Streitfrage ist, ob die Nacherbeneinsetzung durch das 1974 errichtete Testament wegen eines späteren Heimgesetzes unwirksam geworden ist und ob der Beschwerdeführer einen neuen gleichlautenden Erbschein erhält. • Anwendbares Verfahren: Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem FamFG (Art. 111, 112 FGG-RG); Gegenstand ist die Einziehung eines Erbscheins nach § 2361 BGB und damit ein Abänderungs-/Aufhebungsverfahren i.S.v. Art. 111 FamFG. • Zulässigkeit: Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs.1 FamFG); Frist und Form sind gewahrt; die unterlassene Begründung ist unschädlich (§§ 63–65 FamFG). • Materiell: Maßgeblich für die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung nach § 134 BGB ist der Zeitpunkt der Errichtung des Testaments. Das Heimgesetz trat erst 1975 in Kraft; das Testament wurde 1974 errichtet. Mangels ausdrücklicher und zulässiger Rückwirkung greift das spätere Verbotsgesetz nicht in die Wirksamkeit zuvor rechtmäßig errichteter Verfügungen ein. • Abgrenzung Vermächtnis/Nacherbfolge: Für Vermächtnisse regelt § 2171 Abs.1 BGB eine andere zeitliche Betrachtung (Zeitpunkt des Erbfalls). Eine solche Verlagerung des Maßgeblichkeitszeitpunkts gilt nicht für die Anordnung einer Nacherbfolge, die mit Todesfall automatisch und ganz auf den Nacherben übergeht (§§ 1922, 2100, 2139 BGB). • Folge für Erbschein: Da die Einsetzung des Nacherben wirksam war, war die Einziehung des Erbscheins durch das Nachlassgericht unzutreffend. Da der Erbschein bereits eingezogen ist, kommt nur die Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins in Betracht (§ 353 Abs.2 FamFG). • Kostenentscheidung: Von Gerichtskosten wurde abgesehen; eine Kostenerstattung außergerichtlicher Kosten wurde ausgeschlossen (§ 81 FamFG, § 131 KostO). • Rechtsbeschwerde: Zulassungsgründe für Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor. Die Beschwerde ist begründet. Die Nacherbeneinsetzung des Beschwerdeführers gemäß dem notariellen Testament vom 16. Juli 1974 ist nicht durch das später erlassene Heimgesetz unwirksam geworden, weil für die Wirksamkeit nach § 134 BGB auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abzustellen ist. Das Nachlassgericht wurde angewiesen, dem Beschwerdeführer einen neuen, dem eingezogenen gleichlautenden Erbschein zu erteilen. Von Gerichtskosten wurde abgesehen; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.