3 U 50/10

Drittdarlehen und Nachrang nach § 39 Abs.1 Nr.5 InsO — § 138 InsO nicht ohne Weiteres anwendbar • Drittdarlehen sind nur dann nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig, wenn sie den gesetzlichen Tatbestand erfüllen; eine pauschale Heranziehung der Zurechnungsnorm des § 138 InsO ist unzulässig. • § 138 InsO ist als Legaldefinition für "nahestehende Personen" ausdrücklich im Abschnitt der Insolvenzanfechtung verortet und kann nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO herangezogen werden. • Nach dem MoMiG ist bei der Auslegung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Zurückhaltung geboten, Dritte als gesellschaftsgleich einzustufen; maßgeblich sind Kapitalbeteiligung oder eine vergleichbare Finanzierungsverantwortung. • Fehlen konkrete Anhaltspunkte für Kapitalbeteiligung, organschaftliche Einflussrechte oder vergleichbare Finanzierungsverantwortung, sind Forderungen Dritter nicht als einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechend i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu qualifizieren. • Die Insolvenzfeststellungsklage ist zulässig und berechtigt, wenn der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin Forderungen bestreitet; die Forderungen der Kläger sind daher zur Insolvenztabelle festzustellen. Drei Kläger meldeten Darlehensforderungen gegen die M… S… GmbH & Co. KG zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte, als Insolvenzverwalter, bestritt diese Forderungen im Prüfungstermin. Die Kläger sind nicht Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin; teils handelt es sich um Zessionen bzw. Darlehen von Drittpersonen. Das Landgericht stellte die Darlehensforderungen nebst Zinsen zur Insolvenztabelle fest und verneinte, dass es sich um Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich gleichstehende Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO handele. Der Beklagte erhob Berufung mit dem Argument, § 138 InsO sei heranzuziehen, um bestimmte nahe stehende Dritte als gesellschaftergleich einzustufen und die Forderungen nachrangig zu behandeln. Die Kläger verteidigten die Feststellung und bestritten die Anwendbarkeit des § 138 InsO auf den Zweiten Teil der InsO. • Zulässigkeit: Die Insolvenzfeststellungsklage ist statthaft nach § 180 Abs. 1 ZPO, weil der Insolvenzverwalter die Forderungen bestritten hat. • Substanz: Die Darlehensforderungen der Kläger sind in der Sache nicht bestritten und daher zu bestätigen; es fehlt an Anhaltspunkten für Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. • Auslegungsgesichtspunkte: Wortlaut und Systematik der InsO sprechen dagegen, § 138 InsO außerhalb des Anfechtungsrechts als Maßstab zur Bestimmung "nahestehender" Dritter für § 39 Abs.1 Nr.5 InsO heranzuziehen. • Historische und gesetzessystematische Auslegung: Das MoMiG wollte zwar Drittdarlehen erfassen, aber nicht durch Verweis auf die Zurechnungsnorm des § 138 InsO; hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine ausdrückliche Regelung eingefügt. • Sinn und Zweck: Die neue Konzeption nach MoMiG stellt auf das Prinzip der Haftungsbeschränkung und eine restriktive Behandlung gesellschaftsgleicher Dritter ab; die frühere Finanzierungsfolgenverantwortung wurde aufgegeben, sodass Informationsvorsprung oder fehlende Kreditwürdigkeit allein keine Nachrangigkeit begründen. • Fehlende Voraussetzungen im Streitfall: Es liegen weder Kapitalbeteiligung der Kläger noch organschaftliche Einflussrechte oder eine vergleichbare Finanzierungsverantwortung vor, weshalb die Darlehen nicht wirtschaftlich gleichgestellt werden können. • Rechtsfolgen: Die Entscheidung des Landgerichts wird bestätigt; die Berufung ist unbegründet, die Kosten sind dem Beklagten aufzuerlegen und die Revision wird zugelassen, weil die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen; die Darlehensforderungen der Kläger werden zur Insolvenztabelle festgestellt. Es besteht keine Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die wirtschaftliche Gleichstellung mit Gesellschafterdarlehen fehlen. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs durch Verweis auf § 138 InsO ist nicht gerechtfertigt; Wortlaut, Systematik und Sinn des MoMiG sprechen gegen eine solche Heranziehung. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte; die Revision wird zugelassen, da die Frage grundsätzliche Bedeutung hat.