202 EnWG 30/09

Aufhebung der Erlösfestsetzung; zulässige Übernahme des BNetzA-Effizienzwerts, Abgrenzung nicht beeinflussbarer Kosten • Die sofortige Beschwerde ist überwiegend unbegründet, führt aber zur Aufhebung des Bescheids und zur Verpflichtung der Behörde zur Neufestsetzung der Erlösobergrenzen unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung. • Kapitalkosten für Altanlagen und die kalkulatorische Gewerbesteuer sind keine dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach § 11 ARegV und gehören zu den beeinflussbaren Kostenanteilen. • Die Landesregulierungsbehörde durfte den von der Bundesnetzagentur ermittelten Effizienzwert übernehmen; das Verfahren der Effizienzermittlung ist grundsätzlich überprüfbar, aber in seiner Methodik nur eingeschränkt zu kontrollieren; die Darlegungslast für Besonderheiten trägt der Netzbetreiber (§ 15 ARegV). • Eine uneingeschränkte Offenlegung sämtlicher von der BNetzA erhobenen Rohdaten kann wegen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 31 Abs. 3 ARegV) und anonymisierungsrechtlicher Grenzen versagt werden; der Netzbetreiber muss substantiierte Anhaltspunkte für systematische Fehler vortragen. • Ein Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV ist auch dann anzusetzen, wenn sich die Versorgungsaufgabe zwischen dem Basisjahr und Beginn der Regulierungsperiode verändert hat; die Regelungslücke ist entsprechend zu schließen. Die Beschwerdeführerin (Gasnetzbetreiberin) rügt die Festsetzung der Erlösobergrenzen für die Regulierungsperiode 2009–2012 durch die Landesregulierungsbehörde. Streitpunkte sind insbesondere die Ermittlung des Ausgangsniveaus, die Zuordnung dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten (z.B. Kapitalkosten Altanlagen, kalkulatorische Gewerbesteuer, Erlöse aus Netzanschlusskosten), die Festsetzung und Nachvollziehbarkeit des Effizienzwertes, die Behandlung von Besonderheiten nach § 15 ARegV, die Datenbasis der BNetzA, der pauschalierte Investitionszuschlag, sektoraler Produktivitätsfaktor sowie ein Erweiterungsfaktor. Die Beschwerdeführerin beantragt Aufhebung des Bescheids und Neufestsetzung unter Berücksichtigung ihrer Einwendungen; die Behörde und die BNetzA verteidigen das Verfahren und die Ergebnisse. Das OLG prüft Zulässigkeit, materielle Rechtmäßigkeit der Methoden und die Beweis- und Darlegungspflichten der Parteien. • Zulässigkeit: Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht und als Verpflichtungsbeschwerde zulässig. • Ausgangsniveau: Die Behörde hat das Ausgangsniveau zutreffend bestimmt; vorgelagerte Netzebenen sind keine dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 ARegV. • Dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten: Kapitalkosten für Altanlagen und die kalkulatorische Gewerbesteuer gehören nicht zum abschließenden Katalog des § 11 Abs. 2 ARegV und sind den beeinflussbaren Kosten zuzurechnen; die Verordnungsdelegation gewährt der Behörde insoweit Beurteilungsspielraum. • Netzanschlusskostenbeiträge: Erlöse hieraus sind zu berücksichtigen und können als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse angesetzt werden; ein einheitlicher Ansatz mit Baukostenzuschüssen ist sachgerecht. • Effizienzwert und Datengrundlage: Die Ermittlung des Effizienzwertes durch die BNetzA erfüllt die formellen und materiellen Anforderungen; das Verfahren ist komplex, der Regulierer hat einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum, Ausreißerbereinigung, Plausibilisierung und Anhörung stattgefunden; die Beschwerdeführerin hat keine substantiierten Anhaltspunkte für systematische Fehler in der Datengrundlage vorgetragen. • Akteneinsicht/Datenzugang: Vollständige Offenlegung der von der BNetzA erhobenen Rohdaten kann wegen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 31 Abs. 3 ARegV) und mangels Zustimmung der Datenlieferanten abgelehnt werden; das Gericht kann nur in engen Grenzen nach § 84 EnWG Einsichtsanordnungen treffen. • Besonderheiten (§ 15 ARegV): Der Netzbetreiber trägt die Darlegungslast; bloße Behauptungen genügen nicht; erkennbare städtisch/ländliche Unterschiede, Wechselquoten, Materialeinsatz oder Bodeneigenschaften hat die Beschwerdeführerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt, sodass kein Bereinigungsaufschlag zu gewähren ist. • Pauschalierter Investitionszuschlag (§ 25 ARegV): Eine Kumulation der jährlichen 1%-Obergrenze ist nicht zulässig; die Begrenzung ist verfassungsgemäß und zweckgerecht. • Sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV): Die Einbeziehung eines allgemeinen sektoralen Produktivitätsfaktors ist durch Gesetzesänderung nachträglich rechtsfähig gemacht; die hiergegen gerichtete Rüge ist unbegründet. • Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV): Änderungen der Versorgungsaufgabe zwischen Basisjahr und Beginn der Regulierungsperiode sind im ersten Jahr der Periode entsprechend zu berücksichtigen; eine planwidrige Regelungslücke ist durch analoge Anwendung zu schließen. • Ergebnis der Prüfung: Insgesamt ist die Beschwerde weit überwiegend unbegründet; gleichwohl bestehen einzelne rechtliche Fehler oder Unklarheiten, weshalb der angegriffene Bescheid aufzuheben ist und die Behörde zur Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet wird. Die sofortige Beschwerde der Netzbetreiberin ist überwiegend unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Bescheids vom 29.01.2009. Das Oberlandesgericht verpflichtet die Landesregulierungsbehörde, die Erlösobergrenzen für 2009–2012 neu zu bestimmen und dabei die in der Entscheidung formulierten Rechtsgrundsätze zu beachten. Materiell verwerfen die Richter die Hauptangriffe der Beschwerdeführerin gegen die Effizienzermittlung und die Datengrundlage, die Behandlung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten (insbesondere Kapitalkosten Altanlagen und kalkulatorische Gewerbesteuer) sowie die Verweigerung weitergehender Dateneinsicht, weil die Beschwerdeführerin keine substantiierte Darlegung systematischer oder erheblich verzerrender Fehler erbracht hat. Gleichwohl hat das Gericht einzelne Rechtsfragen zu Gunsten der Beschwerdeführerin geklärt (z.B. Anwendung des Erweiterungsfaktors für zwischen Basisjahr und Regulierungsbeginn eingetretene Änderungen), weshalb eine Neufestsetzung erforderlich ist. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens; die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.