10 U 134/12

Kostenerstattung bei Ersatzvornahme nach VOB/B wegen mangelhafter Garagenabdichtung und Außentreppe • Bei Einbeziehung der VOB/B kann der Auftraggeber nach §13 Nr.5 VOB/B Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen, wenn dieser eine angemessene Frist zur Nachbesserung nicht erfüllt. • Erstattungsfähig sind Aufwendungen, die der Auftraggeber aus ex-ante Sicht als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten durfte; hierzu zählen auch Planungs- und notwendige Sachverständigenkosten. • Eigenleistungen des Auftraggebers sind nach §13 Nr.5 VOB/B erstattungsfähig, wenn sie substantiiert dargelegt sind; sonst besteht nur ein reduzierter Ersatzanspruch. • Eine Ersatzmaßnahme ist unverhältnismäßig i.S.v. §13 Nr.6 VOB/B nur, wenn der Aufwand gegenüber dem Anspruch derart außer Verhältnis steht, dass Treu und Glauben verletzt wären. Der Kläger beauftragte den Beklagten mit dem Neubau einer Doppelgarage und der Ausführung einer Außentreppe. Nach Feststellung von Feuchtigkeitseintritt in der Garage und Putzabplatzungen an der Außentreppe ließ der Kläger die Garage abdichten und die Treppe neu herstellen; dafür machte er Rechnungen von Handwerksfirmen, Planungshonorare, Eigenleistungen und Sachverständigenkosten gegen den Beklagten geltend. Das Landgericht gab der Klage teilweise statt und sprach dem Kläger 8.835,39 EUR zu. Der Kläger berief sich auf weitergehende Aufwendungen von insgesamt 18.382,65 EUR; der Beklagte rügte u.a. Unverhältnismäßigkeit und mangelhafte Zuordnung der Kosten. Streitgegenstand war, welche Nachbesserungskosten und Nebenkosten der Beklagte nach VOB/B zu ersetzen hat und in welcher Höhe. • Vertragsgrundlage und Einbeziehung der VOB/B waren gegeben; der Beklagte ist Unternehmer i.S.d. BGB, damit gelten §§305 ff. BGB nicht einschränkend für den Einbezug. • Mängelfeststellung: Sachverständigengutachten und Beweiswürdigung bestätigten mangelhafte Abdichtung der Fuge Bodenplatte/Außenwand sowie mangelhafte Ausführung der Treppe. Diese Mängel machten Nachbesserungen erforderlich. • Fristsetzung: Der Kläger setzte mit Schreiben vom 25.04.2008 eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung; der Beklagte nahm keine wirksame Mangelbeseitigung innerhalb der Frist vor, somit war Ersatzvornahme zulässig (§13 Nr.5 VOB/B). • Erstattungsumfang: Maßgeblich sind die Aufwendungen, die der Auftraggeber ex-ante als vernünftiger Bauherr nach sachkundiger Beratung für erforderlich halten durfte; deshalb sind auch die äußere Abdichtung der Garage (Variante B), die Entfernung/Neubau der Treppe, die Handwerkerrechnungen (mit teilweisen Kürzungen) sowie die Planungs- und bestimmte Sachverständigenkosten erstattungsfähig. • Nicht ersatzfähig: Kosten für eine lediglich innen durchgeführte Verpressung mittels Injektion (als zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Maßnahme) wurden nicht ersetzt. • Eigenleistungen: Nicht substantiiert geltend gemachte Eigenleistungen wurden überwiegend nicht anerkannt; nach Zeugenvernehmung wurden jedoch 10 Stunden à 12 EUR für Maler-/Gartenarbeiten als erstattungsfähig anerkannt (120,00 EUR). • Sachverständigenkosten: Die Kosten des privat bestellten Sachverständigen für die Mangelfeststellung und Vorbereitung der Mängelbeseitigung sind in Höhe von 1.231,65 EUR erstattungsfähig, soweit sie erforderlich waren; weitere Tätigkeiten des Gutachters wurden nicht ersetzt. • Anwaltskosten: Wegen Zahlungsverzugs des Beklagten stehen dem Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 961,28 EUR zu; die Zinsen ergeben sich aus §§286,288 BGB. • Unverhältnismäßigkeitseinwand: Der Einwand des Beklagten nach §13 Nr.6 VOB/B wurde verneint; die erforderlichen Arbeiten standen nicht in einem die Interessenabwägung verletzenden Missverhältnis zum Anspruch. Die Berufung des Klägers war überwiegend erfolgreich; das Urteil des Landgerichts wurde insoweit abgeändert, dass dem Kläger ein Kostenerstattungsanspruch aus durchgeführter Ersatzvornahme in Höhe von 18.119,30 EUR nebst Zinsen (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) zusteht sowie zusätzlich vorgerichtliche Anwaltskosten von 961,28 EUR. Die Forderung zerfällt auf Handwerkerrechnungen, Architektenhonorare, erstattungsfähige Eigenleistungen und notwendige Sachverständigenkosten; nicht ersetzt wurden nicht erforderliche Inneninjektionen und bestimmte nicht substantiiert dargelegte Positionen. Die Anschlussberufung des Beklagten wurde überwiegend zurückgewiesen; das Gericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung und setzte die Kostenverteilung in erster und zweiter Instanz fest. Die Revision wurde nicht zugelassen.