10 U 137/15

Schwebend unwirksamer Architektenvertrag bei fehlender Gemeinderatsgenehmigung • Ein vom ersten Bürgermeister ohne entsprechende Gemeinderatszustimmung abgeschlossener Vertrag ist in Bayern grundsätzlich schwebend unwirksam, wenn es sich nicht um ein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung oder um die gesetzlich geregelten Ausnahmefälle des Art. 37 BayGO handelt. • Die Wirksamkeit eines solchen schwebend unwirksamen Vertrags setzt eine wirksame nachträgliche Genehmigung durch den Gemeinderat voraus; eine bloße Beschlussfassung über die Fortführung von Planungen begründet keine konkludente Genehmigung. • Bei einem öffentlichen Vergabeverfahren kann ein Auftrag nur an denjenigen erfolgen, der im Verfahren als Bewerber aufgetreten ist; ein Vertrag mit einer im Vergabeverfahren nicht beteiligten Gesellschaft ist vergaberechtlich problematisch und schützt vor Rückgriff auf Unwirksamkeit nicht ohne Weiteres. • Eine Zwischenfeststellungswiderklage nach § 256 ZPO ist zulässig, wenn die Feststellung für die Entscheidung des Rechtsstreits gesamthaft oder teilweise von Bedeutung ist. Die Klägerin, eine bayerische Marktgemeinde, führte ein VOF-Verfahren zur Vergabe von Architektenleistungen durch und vergab den Auftrag im Gemeinderatsbeschluss vom 13.12.2011 an das Architekturbüro "ab A + B . Freie Architekten" (GbR). Der erste Bürgermeister unterzeichnete am 28.03.2012 einen von der Beklagten vorgelegten schriftlichen Architektenvertrag, in dem die Beklagte (GmbH) als Auftragnehmerin genannt war. Die Gemeinde zahlte Teilabschlagsrechnungen, der Gemeinderat verweigerte jedoch am 30.07.2013 die nachträgliche Genehmigung des Vertrags. Die Beklagte verlangte mit Widerklage weiteres Honorar und begehrte eine Zwischenfeststellung, dass ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen sei. Die Klägerin forderte mit ihrer Klage bereits gezahlte Honorare zurück. Streitpunkte waren insbesondere, ob der Gemeinderat mit dem Beschluss den Vertrag mit der GmbH gewollt habe, ob konkludente Genehmigungstatbestände vorlägen und welche Bedeutung kommunalverfassungsrechtlicher Vertretungsmacht des Bürgermeisters gemäß Art. 37, 38 BayGO zukommt. • Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig gemäß §§ 256 Abs.2, 33 ZPO, da die Wirksamkeit des Vertrags für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist. • Nach Art.29, 30, 37 und 38 BayGO ist die Gemeinde durch den Gemeinderat zu verwalten; der erste Bürgermeister darf nur in den gesetzlich bestimmten Fällen selbstständig entscheiden. Ein großvolumiger Architektenauftrag fällt nicht unter die laufenden Angelegenheiten oder die in Art.37 BayGO genannten Ausnahmefälle. • Der Gemeinderatsbeschluss vom 13.12.2011 bezog sich erkennbar auf das im VOF-Verfahren als Sieger hervorgegangene Architekturbüro (GbR). Aus den Bewerbungsunterlagen und dem Beschluss ergibt sich, dass die Rechtsform und Identität des Bewerbers für die Vergabeentscheidung maßgeblich waren. • Die Beklagte hatte nicht am VOF-Verfahren teilgenommen; Präsentationen oder Rechnungszahlungen allein begründen keine Kenntnis des Gemeinderats, dass die Beklagte statt der GbR Vertragspartner werden sollte. • Der vom Bürgermeister unterschriebene Vertrag war nach § 177 Abs.1 BGB schwebend unwirksam, weil es an einer zuvor bestehenden entsprechenden Beschlussgrundlage fehlte. • Der Beschluss des Gemeinderats vom 23.04.2013, die Planungen als Gesamtkonzept weiterzuführen, stellt keine konkludente Genehmigung des schwebend unwirksamen Vertrags dar, weil er sich auf die Fortführung der Planungen und nicht auf die nachträgliche Billigung des vollmachtlosen Handelns bezog. • Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten i.S.v. Treu und Glauben (§ 242 BGB) besteht nicht, weil der Beklagten bekannt sein musste, dass sie nicht am Vergabeverfahren teilgenommen hatte und die Vergabevorschriften zu beachten waren. • Folglich ist kein wirksamer Architektenvertrag zwischen Kläger und Beklagter zustande gekommen; die Zwischenfeststellungswiderklage ist daher unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten abgewiesen. Es stellte fest, dass der am 28.03.2012 vom ersten Bürgermeister unterzeichnete Architektenvertrag schwebend unwirksam war, weil der Gemeinderat den Auftrag ursprünglich an die im VOF-Verfahren auftretende GbR vergeben hatte und eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags durch den Gemeinderat nicht erfolgte. Präsentationen und Teilzahlungen der Verwaltung begründen keine konkludente Billigung; die Beklagte konnte sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen, da sie nicht am Vergabeverfahren teilgenommen hatte. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Beschränkung der Vertretungsmacht des Bürgermeisters wurde Revision zugelassen; die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.