23 U 1708/21

Leitsatz: Bezieht sich die Argumentation des Klägers, namentlich alle von ihm als Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung herangezogenen Tatsachen, weder auf denselben Motortyp (hier: „OM 654“) noch auf denselben Fahrzeugtyp wie den des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zeigt der Kläger keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass in dessen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist.(Rn.31) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 2. Februar 2021, Az. 28 O 397/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung. I. Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug. Der Kläger erwarb am 7. März 2019 für 35.900,- € ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug Mercedes-Benz E 220 d, in dem ein Dieselmotor des Typs „OM 654“, Schadstoffklasse Euro 6, eingebaut war; der Kilometerstand betrug 20.585 km. Der Kauf wurde teilweise durch ein Darlehen bei der Mercedes-Benz Bank AG finanziert. Am 25. Januar 2021, dem Tag vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, betrug der Kilometerstand 45.477 km. Im Fahrzeug findet (jedenfalls) eine Abgasnachbehandlung in Form des so genannten SCR-Systems statt. Dabei wird dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung (AdBlue) beigemischt, die durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird. Der so entstandene Ammoniak reagiert mit Stickoxiden im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser, was unter bestimmten physikalischen Rahmenbedingungen die weitgehende Umwandlung von Stickoxidemissionen in ungefährliche Stoffe ermöglicht. Der Kläger trug vor, das Fahrzeug verfüge über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in Form eines elektrisch geschalteten Kühlwasserthermostatventils, die bei Erkennen des Prüfstands dafür sorge, dass der Kühlmittelkreislauf künstlich kälter gehalten und die Aufwärmung des Motoröls verzögert werde, was dazu führe, dass die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte blieben, während im realen Fahrbetrieb diese Funktion deaktiviert sei und der gesetzliche Grenzwert deutlich unterschritten werde. Zudem erfolge die Kontrolle der Stickoxidemissionen über die Abgasrückführung, die bei kühleren Außentemperaturen, wohl erstmals bei 15° C, reduziert oder ganz abgeschaltet werde („Thermofenster“), mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen; auch die Zufuhr von Harnstofflösung werde dann verringert oder ganz ausgesetzt. Ferner führten Abschalteinrichtungen dazu, dass das Abgasrückführungssystem und der SCR-Katalysator ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder in Gänze abgeschaltet würden. Der Kläger war der Ansicht, bei den dargestellten Funktionsweisen handele es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen. Der Kläger verlangte Zahlung der Darlehenskosten, hilfsweise teilweise Zahlung der und teilweise Freistellung von den Darlehenskosten, jeweils abzüglich der Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Die Beklagte behauptete, der Kläger habe auch etwaige deliktische Ansprüche gegen die Beklagte an die Mercedes-Benz Bank AG übertragen. In dem gänzlich neuen Motortyp seien weder eine umgebungstemperaturabhängige Steuerung noch ein geregeltes Kühlmittelthermostat verbaut. Die Motordrehzahl sei nur eines von vielen Kriterien; dass die Abgasrückführung oder das SCR-System bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet würden, sei nicht zu erwarten. Die Beklagte war der Ansicht, der Kläger habe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Hinblick auf den verbauten Motor des Typs „OM 654“ nicht einmal ansatzweise substantiiert vorgetragen. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger der Beklagten jedenfalls das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht nachweisen könne. Hinsichtlich des behaupteten Thermofensters scheide eine positive Kenntnis auf Seiten der Beklagten aufgrund des kontroversen Meinungsbildes zu dessen Unzulässigkeit aus. Aufgrund der Auslegungsbedürftigkeit der EG-Verordnung scheide positive Kenntnis auch hinsichtlich einer etwaigen Unzulässigkeit der behaupteten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und der Steuerung des SCR-Katalysators aus. Für einen bedingten Vorsatz auf Seiten der Beklagten gebe es keinen greifbaren Anhaltspunkt. Zudem lasse eine vertretbare Gesetzesauslegung den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung und verfolgt seine Anträge weiter. Er ist insbesondere der Auffassung, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass das Fahrzeug über ein sogenanntes „Thermofenster" verfüge; die eingesetzte Abgasrückführung werde bei kühleren Temperaturen unstreitig zurückgefahren. Der Einbau des Thermofensters stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigungshandlung dar; dass die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe, habe er bereits erstinstanzlich vorgetragen. Die Sittenwidrigkeitserwägungen gälten auch für den SCR-Katalysator. Der Kläger beantragt: 1. Die Entscheidung des Landgericht Stuttgarts vom 2. Februar 2021, zugestellt am 9. Februar 2021, Az. 28 O 397/20, wird abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [...] an die Klagepartei 37.643,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 2.806,81 € zu zahlen. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 23.262,08 € € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 2.806,81 € zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der Mercedes-Benz Bank AG aus dem Darlehensvertrag vom [..] mit der Nr. [...] in Höhe von 14.381,04 € freizustellen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [...] und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der Mercedes-Benz Bank AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer [...] in Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.952,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Beklagte ist insbesondere der Auffassung, der Kläger habe eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht substantiiert dargelegt und keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dargetan; in Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle sowie verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Modellvarianten verböten sich Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten und auch innerhalb einer Motorenfamilie bestünden erhebliche Unterschiede, die unter anderem die Steuerung des jeweiligen Systems, seine technische Auslegung und die technischen Komponenten beträfen. Die Berufungsbegründung sei schon deshalb neben der Sache, weil ein Motor des Typs „OM 654“ verbaut sei, der klägerische Vortrag sich hingegen nur ganz am Rande auf diesen und vielmehr weitgehend auf Motoren der Typen „OM 651“ und „OM 642“ beziehe. Bereits erstinstanzlich habe sie mehrfach klargestellt, dass die Steuerung der Abgasrückführungsrate im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht temperaturabhängig erfolge. Der Kläger sei im Übrigen schon nicht aktivlegitimiert. Zum Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Vortrag des Klägers, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem von ihm erworbenen Fahrzeug vorliege, ist unsubstantiiert. 1. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. insgesamt im Rahmen des Kaufrechts BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 7 f., m. w. N.; s. a. zum Deliktsrecht BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 20 ff.). Hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind – wie auch die zitierten Entscheidungen zeigen – keine unterschiedlichen Anforderungen an die substantiierte Darlegung eines Sachmangels und die eines deliktischen Anspruchs zu stellen (so auch bereits OLG Köln, Urteile vom 23. Oktober 2020 – 19 U 19/20, juris, Rn. 47, und 5. November 2020 – 7 U 35/20, juris, Rn. 57). 2. Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein erheblicher Sachvortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. Weder ist Vortrag des Klägers hierzu unstreitig (a) noch zeigt der Kläger einen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung auf (b). a) Entgegen der Ansicht des Klägers ist nicht unstreitig, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Abgasrückführung unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert wird (sogenanntes „Thermofenster“). Die Beklagte hat dies bereits in der Klagerwiderung ausdrücklich bestritten und behauptet, dass „in dem gänzlich neuen Motortyp OM 654 keine umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate“ verbaut sei. b) Der Kläger zeigt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist; die von ihm vorgetragenen Tatsachen beziehen sich nicht hinreichend auf den streitgegenständlichen Motor. aa) Tatsachen, die sich auf einen anderen Motortyp beziehen, sind grundsätzlich nicht geeignet, einen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung zu bieten, zumindest dann nicht, wenn sie sich auch noch – wie hier – auf einen anderen Fahrzeugtyp beziehen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nichts, was vorliegend eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte. Daraus, ob es bei dem betreffenden Hersteller bei irgendwelchen anderen Fahrzeugtypen mit anderen Motortypen zu einer Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen kam, lässt sich kein Rückschluss auf das streitgegenständliche Fahrzeug mit seinem Motor ziehen; ein „Generalverdacht“ gegen einen Hersteller besteht grundsätzlich nicht (so auch OLG Köln, Urteil vom 5. Juni 2020 – 19 U 211/19, juris, Rn. 28, zur Beklagten; OLG Köln, Urteil vom 11. April 2019 – 3 U 67/18, juris, Rn. 32, zu Audi; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 – 8 U 1449/19, juris, Rn. 137, zu BMW; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2020 – 1 U 103/19, juris, Rn. 20, zu VW). Es ist derzeit allgemein und auch aus dem Vortrag des Klägers nicht belastbar ersichtlich, dass die Beklagte ungeachtet von Fahrzeugtyp und Motortyp in den von ihr hergestellten Fahrzeugen „flächendeckend“ unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hat. bb) Die gesamte Argumentation des Klägers, namentlich alle von ihm als Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug herangezogenen Tatsachen beziehen sich weder auf den Motortyp „OM 654“ noch denselben Fahrzeugtyp wie den des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs. (1) Die vom Kläger erwähnten oder aus seinen Zitaten erkennbaren Rückrufe beziehen sich – soweit überhaupt ausdrücklich genannt – auf andere Fahrzeugtypen und andere Motortypen. (2) Zum Vortrag des Klägers zu freiwilligen Kundendienstmaßnahmen, mit denen die Beklagte seiner Auffassung nach einem Rückruf zuvorkommen wolle, hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, es würden keine freiwilligen Servicemaßnahmen in Form eines Software-Updates angeboten, da das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem Motor „OM 654“ bereits auf den aktuellsten Erkenntnissen basiere. Einen Beleg dafür, dass die Beklagte für seinen Fahrzeugtyp oder für andere Fahrzeuge, in denen ein Motor des Typs „OM 654“ verbaut ist, eine freiwillige Kundendienstmaßnahme angeboten hat, hat der Kläger nicht vorgebracht. Dass gerichtsbekannt freiwillige Maßnahmen bei anderen Motortypen und anderen Fahrzeugtypen durchgeführt wurden, genügt nicht (s. o.). (3) Zum Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart und den auf deren Antrag hin veranlassten Durchsuchungen sowie dem gegen die Beklagte verhängten Bußgeld führt der Kläger nicht näher aus, welche Motortypen oder Fahrzeugtypen davon betroffen waren. (4) Die vom Kläger zitierten oder vorgelegten Artikel aus der Zeitschrift „Der Spiegel“ aus den Jahren 2017, 2018, 2019 und 2020 sprechen im ersten Fall von „Autos und Kleintransporter[n] mit den Motoren OM 642 und OM 651“, im zweiten Fall – ohne Nennung von Motortypen – unter anderem davon, dass in „der E-Klasse [..] diverse Modelle, darunter auch aus der aktuellen Baureihe, mit Unregelmäßigkeiten aufgefallen“ seien, im dritten Fall vom „Typ GLK 220 mit der Schadstoffnorm Euro 5“ und im vierten Fall von „ältere[n] Modelle[n] [.. ] „mit der Abgasnorm Euro 5“ sowie einem „Motor vom Typ OM651“. Der zitierte Artikel aus dem „Handelsblatt“ aus dem Jahr 2017 erwähnt keine konkreten Motor- oder Fahrzeugtypen. Der vorgelegte Artikel aus dem „Tagesspiegel“ betrifft Motoren der Baureihen „EA 189“ und „EA 288“ eines anderen Herstellers. Der zitierte Artikel auf der Internetseite „adac.de“ aus dem Jahr 2019 erwähnt Rückrufe zu Modellen unter anderem der E-Klasse. Der zitierte Artikel aus der „Süddeutschen Zeitung“ aus dem Jahr 2019 spricht vom „GLK 220 CDI mit der Abgasnorm 5“. Ein Bezug zum Motortyp „OM 654“ ist daraus jeweils nicht erkennbar. Auch vom konkreten Fahrzeugtyp des Klägers ist nicht die Rede. (5) Soweit der Kläger auf den Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ verweist, demzufolge alle Hersteller Abschalteinrichtungen nutzten, ist kein Bezug zu einem konkreten Motor- oder Fahrzeugtyp ersichtlich und ergibt sich aus dem Zitat, auch falls es zutrifft, nicht, dass die Hersteller Abschalteinrichtungen in allen Fahrzeugen nutzen. Soweit sich der Kläger in der Berufung auf Passagen dieses Berichts zu diversen Schadstoffmessungen bei Fahrzeugen der Beklagten bezieht, handelt es sich um andere Fahrzeugtypen (V 250, C 220 und S 350) und ist nicht ersichtlich, dass ein Motor des Typs „OM 654“ betroffen war. (6) Die Beklagte hat zwar in anderen gerichtlichen Verfahren eingeräumt, dass in den dort streitgegenständlichen Fahrzeugmotoren ein „Thermofenster“ eingebaut sei. Auch hat der Kläger ausdrücklich behauptet, dass es sich in vier dieser Verfahren um Fahrzeuge mit dem Motortyp „OM 654“ gehandelt habe. Er hat diesen Vortrag indes nicht belegt, z. B. durch Vorlage von Schriftsätzen der Beklagten oder Urteilen, aus denen sich entsprechendes ergibt. Für drei der vom Kläger genannten Verfahren lässt sich aus den dazu ergangenen veröffentlichten Urteilen vielmehr ersehen, dass es sich dort jeweils um einen Motor des Typs „OM 651“ handelte (vgl. Urteile des Landgerichts Stuttgart vom 17. Januar 2019 – 23 O 172/18 und 23 O 178/18, sowie vom 9. Mai 2019 – 23 O 220/18, jeweils juris, jeweils Rn. 2). (7) Zur Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung führt schon der Kläger selbst aus, dass von dieser „alle Modelle der Beklagten, in denen ein OM651 oder OM642 Motor eingebaut ist“, betroffen seien, mithin gerade nicht der Motortyp „OM 654“. Aus der von ihm sodann zu aus diesem Grund angeordneten Rückrufen zitierten Liste des Kraftfahrt-Bundesamtes ergeben sich zwar die weiteren Motortypen „OM 626“ und „OM 622“, nicht aber der „OM 654“; zudem handelt es sich um andere Fahrzeugtypen als den des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs. Die darüber hinaus hierzu genannten Zeitungsartikel befassen sich mit den Motortypen „OM 651“ und „OM 642“ sowie dem Fahrzeugtyp „GLK 220 CDI“. (8) Daher kann vorliegend dahinstehen, ob überhaupt oder unter welchen Umständen die genannten Indiztatsachen „greifbare Anhaltspunkte“ für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bieten könnten, wenn ein nachvollziehbarer Bezug zum konkret zu beurteilenden Motor bestünde (zu einer freiwilligen Servicemaßnahme ablehnend z. B. OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 – 5 U 1670/18, juris, Rn. 30; KG Berlin, Urteil vom 18. Februar 2020 – 14 U 74/19, BeckRS 2020, 9869, Rn. 26; s. a. OLG Köln, Beschluss vom 30. Juli 2019, Az.: 3 U 43/19, Rn. 7). III. Dem Kläger wird im Hinblick auf die damit verbundene Kostenersparnis anheimgestellt, die Berufung innerhalb der gesetzten Frist zurückzunehmen.