23 U 454/21

Leitsatz: 1. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung (sog. Umschaltlogik) zu vergleichen. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit, für den der Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist bei dieser Sachlage nur erfüllt, wenn zu einem etwaigen Gesetzesverstoß weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Anschluss BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21).(Rn.74) 2. Dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) war der Einsatz von Thermofenstern zumindest seit dem Jahr 2008 bekannt. Damit durfte ein Fahrzeughersteller bei einer nach 2008 beantragten EG-Typgenehmigung davon ausgehen, dass die Existenz von Thermofenstern dem KBA bewusst war und ihm insoweit keine Pflicht oblegen hatte, ungefragt von sich aus auf ein Thermofenster hinzuweisen.(Rn.78) 3. Die Kühlmittelsolltemperaturregelung in der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeuges genügt nicht, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Herstellers anzunehmen.(Rn.84) 4. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Dasselbe gilt für die Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und die Bestimmung des Art. 3 Abs. 9 Verordnung (EG) Nr. 692/2008.(Rn.106) 5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 16. März 2022 ist durch Beschluss vom 18. April 2023 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.06.2020, Az. 14 O 438/19, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 25.000,00 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über Ansprüche wegen des etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug. Der Kläger bestellte am 21. März 2013 bei der Beklagten einen PKW Mercedes-Benz C 220 BlueEfficiency (Erstzulassung 30. November 2011) als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 16.347 zum Kaufpreis von 26.900,00 €. Das Fahrzeug wurde ihm mit Datum vom 04. April 2013 in Rechnung gestellt (zum Ganzen Anlage K 1) und am 15. April 2015 übergeben. Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 der Schadstoffklasse Euro 5 ausgestattet. Die Beklagte bietet ein Software-Update für die Motorsteuerung des Fahrzeugs des Klägers im Rahmen einer sog. „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ an. Bei anderen von der Beklagten hergestellte Fahrzeugtypen der Schadstoffklasse Euro 5 mit dem Motor OM 651 hat das KBA die Typgenehmigung mit Nebenbestimmungen versehen (Rückruf). Das hält die Beklagte für rechtswidrig und sie ist dagegen vorgegangen, so dass die entsprechenden Bescheide nicht bestandskräftig sind. Dennoch hat sie zumindest in vielen Fällen die Motorsteuerung angepasst, um die vom KBA gestellten Anforderungen zu erfüllen. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung eingesetzt. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert und bei kühleren Temperaturen zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ab welchen Temperaturen dies der Fall ist (sogenanntes „Thermofenster“). Außerdem ist das Fahrzeug mit einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), also einem geregelten Kühlmittelthermostat, ausgestattet, das sich auf den Umfang der Stickoxidemissionen auswirkt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 28.08.2018 (Anlage K 18) den Rücktritt vom Kaufvertrag und dessen Anfechtung erklärt. Der Kläger behauptete in erster Instanz, die Motorsteuerung seines Fahrzeugs sei mit illegalen Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausgestattet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen; die Abgasgrenzwerte würden nur unter den Bedingungen des bei der Typzulassung vorgeschriebenen Testverfahrens (Neuer Europäischer Fahrzyklus – NEFZ) eingehalten, ansonsten aber nicht. Das Fahrzeug erkenne die Prüfsituation an dem dafür typischen unnatürlichen Fahrverhalten (anderer Rollwiderstand, genormte, lediglich mäßige Beschleunigungswerte, kaum Lenkeinschlag) sowie an der genormten Umgebungstemperatur und die Motorsteuerung reagiere dann anders als im Realbetrieb. Außerhalb der Testbedingungen würden die Grenzwerte massiv überschritten, wie durch zahlreiche Messungen belegt sei. Insbesondere sei das Fahrzeug mit einem sog. „Thermofenster“ ausgestattet. Dieses bewirke, dass bei Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad, also innerhalb der für die Typprüfung vorgeschriebenen Werte, die Abgasreinigung zu hundert Prozent arbeite. Bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab. Das Fahrzeug sei außerdem mit den Funktionen „Bit 13“, „Bit 14“ und „Bit 15“ sowie „Slipguard“ ausgerüstet. Diese Funktionen wirkten mit dem Thermofenster derart zusammen, dass das Fahrzeug erkenne, dass es sich auf dem Prüfstand (NEFZ) befinde. Die Emissionen würden dann vermindert, was im Realbetrieb nicht der Fall sei. Die Funktion „Bit 15“ bewirke, dass die Abgasreinigung nach 26 km abschalte und in einen „unsauberen“ Modus wechsle. Alle diese Abschalteinrichtungen dienten nicht dem Motorschutz und seien daher unzulässig. Die Beklagte habe sie gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) auch nicht angegeben. Die verantwortlichen Mitarbeiter und der Vorstand der Beklagten hätten Kenntnis von den Manipulationen gehabt und diese gebilligt. Das Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtungen stelle einen Mangel des Fahrzeugs dar. Außerdem handle es sich um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Die Beklagte schulde ihr daher die Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Eine Nutzungsentschädigung sei nicht abzuziehen, da dies dem Gedanken des Schadensersatzes nach sittenwidriger Schädigung widerspreche. Der Anspruch folge auch aus §§ 346, 348, 437 Abs. 2, 323, 434 BGB, da das Fahrzeug mit dem von der Abgasmanipulation betroffenen Motor einen Sachmangel aufweise und sie vom Kaufvertrag wirksam zurückgetreten sei; überdies habe sie ihn angefochten. Zudem ergebe sich der Anspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und auch i.V.m. verschiedenen anderen Schutzgesetzen, sowie aus § 812 BGB. Der Kläger beantragte: I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 26.900,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Daimler Typ Mercedes C-Klasse FIN: .... II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.348,27 freizustellen. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie meint, dem Kläger stünden keine Ansprüche gegen sie zu. Sie erhob die Einrede der Verjährung und sieht Sachmängelgewährleistungsansprüche, unterstellt, solche bestünden überhaupt, damit jedenfalls als nicht durchsetzbar an. Ansprüche aus § 826 BGB und aus sonstigen Rechtsnormen bestünden nicht. Sie beruft sich auf die wirksame Typengenehmigung mit Tatbestandswirkung und bestreitet das Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung. Es liege keine Software vor, die erkennen würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde und in Abhängigkeit davon eine andere Abgasstrategie verwende. Unter den Bedingungen, die für das Typprüfungsverfahren vorgeschrieben seien, halte das Fahrzeug die Emissionsgrenzwerte ein. Abweichungen außerhalb dieser Bedingungen seien unvermeidlich und rechtlich irrelevant. Es sei unzutreffend, dass die Abgasreinigung nur zwischen 20o und 30o C normal laufe und ober- und unterhalb dieser Temperaturen reduziert, bzw. abgeschaltet werde. Softwarefunktionen namens Slipguard und Bit 13, 14 und 15 seien nicht vorhanden. Ein Anspruch nach § 826 BGB scheide überdies auch deshalb aus, weil sie hinsichtlich der Rechtskonformität des Fahrzeugs jedenfalls einer vertretbaren Rechtsansicht gefolgt sei. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Etwaige kaufvertragliche Ansprüche wären wegen Verjährung nicht durchsetzbar. Auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB oder nach § 826 BGB bestünden nicht. Der Vortrag des Klägers sei weitgehend unsubstantiiert und nenne keine konkreten Anhaltspunkte für die behaupteten Abschalteinrichtungen. Hinsichtlich des unstreitig vorhandenen Thermofensters sei es zudem nicht unvertretbar gewesen, dieses als zum Schutz des Motors zulässig anzusehen. Auch wenn dies rechtsirrig gewesen sein sollte, hätte die Beklagte jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt. Auch Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB mit § 123 BGB bestünden nicht, da die Beklagte den Kläger nicht arglistig getäuscht habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Mit ihrer Berufung verfolgt der Kläger ihre Zahlungsforderung weiter, nun allerdings unter Abzug gezogener Nutzungen (Gebrauchsvorteile), aber zuzüglich Zinsen nach § 849 BGB sowie ergänzt um einen Antrag zur Feststellung des Annahmeverzugs. Das Landgericht habe die Voraussetzungen substantiierten Vortrags fehlerhaft beurteilt. Er habe ausreichend konkret vorgetragen, welche Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug verbaut seien und wie sie wirkten. Insbesondere habe er auf eine Vielzahl von Messwerten zum Motortyp seines Fahrzeugs hingewiesen, und er habe dargelegt, dass dieser Motortyp auch von Rückrufen des KBA betroffen sei. Überdies könne auch die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei einer vertretbaren Auslegung der VO (EG) 715/2007 gefolgt, rechtlicher Prüfung nicht standhalten. Zudem habe er konkret Zeugen für die hinter der Einführung einer Abschalteinrichtung stehenden Überlegungen benannt. Außerdem weist er auf ein Gutachtachten des Sachverständigen Prof. E. vom 03. März 2020 hin, das in einem anderen vor dem Landgericht Stuttgart geführten Rechtsstreit (6 O 139/189) eingeholt wurde (Anlage BK 3), aus dem sich ergebe, dass das Fahrzeug, wenn es nicht wie beim NEFZ mit einer Kühlwassertemperatur zwischen 20 und 30 Grad Celsius gestartet werde, sondern mit 60 Grad Celsius, wesentlich mehr Schadstoff ausstoße. Damit sei eine temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung nachgewiesen. Der Schädigungsvorsatz könne nicht mit der Annahme ausgeschlossen werden, die Beklagte habe sich über die Auslegung der VO (EG) 715/2007 geirrt. Auch sei die Beurteilung nicht richtig, die Beklagte habe die Verordnung auch anders verstehen können. Zudem habe die Beklagte die konkrete Funktionsweise der Abschalteinrichtung bei der Typgenehmigung nicht angegeben. So habe sie für den Fahrzeugtyp in dem Rechtsstreit, der zur Entscheidung des BGH in der Sache VI ZR 433/19 geführt habe, lediglich angegeben, das AGR-Ventil sei „kennfeldgesteuert“. Unter den exakten Umständen des NEFZ halte das Fahrzeug die Grenzwerte der Euro 5–Norm ein, außerhalb dieser Bedingungen würden sie aber deutlich überschritten. Bei Erkennen des Prüfstands bzw. seiner Bedingungen werde die Abgasrückführung optimal angesteuert und zu 100% durchgeführt um geringe Stickoxidwerte zu erreichen. Zahlreiche Messungen im realen Fahrbetrieb aber hätten erhebliche Grenzwertüberschreitungen gezeigt. Diese Messungen im Realbetrieb seien auch zu berücksichtigen, wie eine Leitlinie der Europäischen Kommission vom 26. Januar 2017 (C (2017) 352) und die Entscheidung des EuG vom 13. Dezember 2018 (Az.: T-339/16 u.a.) zeige. Die unterschiedlichen Messergebnisse seien auf das Vorhandensein verschiedener Abschalteinrichtungen zurückzuführen. Die offensichtlichste Abschalteinrichtung sei das Thermofenster, also die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (AGR). Zwischen 20 und 30 Grad Celsius, den Bedingungen des Prüfstands, funktioniere die Minimierung des Stickoxidausstoßes optimal. Außerhalb dieses Temperaturbereichs werde die AGR iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. In der kalten Jahreszeit, wenn die Außentemperaturen selten über 7 Grad lägen, sei die Abschaltung dauerhaft aktiv und eher die Regel als die Ausnahme. Die außerdem vorhandene Kühlmittelsolltemperaturregelung (KSR) sorge für eine Kühlung des Fahrzeugs unter den Bedingungen des Prüfstands und führe dann zu einer Reduzierung der Stickoxidwerte. Zudem fänden sich weitere Abschalteinrichtungen in ihrem Fahrzeug, die als „Hard Cycle Beating“ zu werten seien, also als Abschalteinrichtungen, die Umstände des NEFZ erkennen würden, etwa die Zeitdauer, die Fahrstrecke, die Geschwindigkeit, die Leistung und Beschleunigung, die Drehzahl, das Fehlen von Nebenverbrauchern und die Lenkradstellung. Zudem seien auch die Funktionen „Bit 13, 14 und 15“ und „Slipguard“ vorhanden. Bei Erkennen von Umständen, die im NEFZ nicht vorkämen, würde die Abgasreinigung zu Gunsten anderer Motoreffekte abgeschaltet. Die Funktion Bit 15 etwa schalte nach 26 km die Abgasreinigung ab und wechsle für die weitere Fahrt in einen unsauberen Modus, wobei daran zu erinnern sei, dass die Fahrstrecke des NEFZ gerade 11 km betrage. Außerdem erkenne das Fahrzeug die Konditionierung für den Prüfstand und den Fahrzyklus der Typprüfung. Zudem sei das On-Board-Diagnosesystem illegal manipuliert. All diese Abschalteinrichtungen dienten nicht dem Motorschutz. Zudem habe die Beklagte sie bei der Beantragung der Typgenehmigung nicht angegeben. Ein Gutachten des Sachverständigen H. vom 12. November 2020 in dem Rechtsstreit LG Stuttgart 27 O 230/18 zeige eine Prüfstandserkennung im Sinne einer Kippschalterlogik und eine davon abhängige Reaktion der KSR auf. Ein Gutachten des Sachverständigen D. belege, dass die Beklagte von einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km für ihre Fahrzeuge ausgehe. Sofern man überhaupt eine Nutzungsentschädigung abziehen wolle, was europarechtlich noch ungeklärt sei, müsse man daher mindestens von diesem Wert ausgehen. Insgesamt ist der Kläger der Auffassung, ihm stehe ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs zu. Dies folge sowohl aus § 826 BGB als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. RL 2007/46/EG, VO 715/2007 und §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV und aus § 831 BGB. Seinen Schaden berechnet er folgendermaßen (S. 133 ff. der Berufungsbegründung/Bl. EA 153 ff.): Kaufpreisrückerstattung: 26.900,00 € abzüglich Nutzungen auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 500.000 km, somit 4.541,41 € (= 22.358,59 €) zuzüglich Deliktszinsen in Höhe von 7.988,93 € = 30.347,52 €. Er beantragt, unter Abänderung des am 29.05.2020 verkündeten Urteils I. Die Beklagte unter Abänderung des am 29.05.2020 verkündeten Urteils 29 O 58/20 zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 79.033,38 nebst Zinsen aus Euro 57.619,92 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler E-Klasse, FIN: .... II. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I. genannten Fahrzeugs seit dem 23.05.2019 in Verzug befindet. III. Die Beklagte unter Abänderung des am 29.05.2020 verkündeten Urteils 29 O 58/20 zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 2.403,21 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die Berufung für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Dem Kläger stünden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche gegen die Beklagte zu. Zum Teil, nämlich bezüglich des „Hard Cycle Beating“, der Kühlmitttelsolltemperaturregelung (KSR) und des On-Board-Diagnosesystems, sei der Vortrag in der Berufungsinstanz auch neu und daher nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung schieden aus, da ein Sachmangel nicht vorliege und sofern doch, daraus abgeleitete Ansprüche jedenfalls verjährt wären. Ansprüche aus § 826 BGB scheiterten daran, dass der Kläger weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hinreichend substantiiert dargelegt habe. Diese seien im Übrigen auch nicht gegeben. Auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestünden ebenso wenig wie solche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV. Das KBA habe das Emissionskontrollsystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht beanstandet. In dem Fahrzeug sei auch keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Dies zu prüfen sei den Zivilgerichten schon wegen der Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung verwehrt. Zudem habe der Kläger das Vorhandensein einer solchen nicht schlüssig vorgetragen. Die von ihm genannten Emissionen im realen Fahrbetrieb seien nicht entscheidend. Maßgeblich sei nur, dass das Fahrzeug die Grenzwerte auf dem Prüfstand einhalte. Gegenteiliges ergebe sich weder aus der Entscheidung des EuG vom 13. Dezember 2018 (Az.: T-339/16 u.a.) noch aus der Stellungnahme der Kommission vom 26. Januar 2018. Wie sich aus der neueren Rechtsprechung des BGH ergebe, sei ihr Verhalten aber jedenfalls nicht als sittenwidrig zu werten. Nach dieser Rechtsprechung spreche die Verwendung einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkenne und die Abgasreinigung ausschließlich in diesem Fall verstärkt aktivere, für ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten des Verwenders einer solchen Software. Bei Fahrzeugen aber, deren Software nicht danach unterscheide, ob sie sich auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinden, also jenseits der VW-Fälle, bedürfe es über das bloße Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinaus für die Annahme vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens weiterer Umstände, die für ein verwerfliches Handeln sprächen. Dafür käme in Betracht, dass der Fahrzeughersteller im Typgenehmigungsverfahren das KBA wissentlich nicht oder falsch informiert habe und dies zusätzlich auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA hindeute. Abgesehen davon, dass in dem Fahrzeug schon keine unzulässige Abschalteinrichtung aktiv sei, habe sie im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben gemacht und das KBA nicht getäuscht. Gegenteiliges habe der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht schlüssig behauptet. Zumindest sei es vertretbar gewesen, die von ihr verwendete Motorsteuerung für zulässig zu halten. Eine lediglich fahrlässige Verkennung der Rechtslage führe aber nicht zur Haftung nach § 826 BGB. Das Thermofenster führe zu einer Abgasbehandlung, die auf dem Prüfstand und auf der Straße in gleicher Weise reagiere. Zudem sei es auch selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Daher sei es schon nicht als Abschalteinrichtung anzusehen, jedenfalls sei es aber zum Motorschutz zulässig und zumindest nicht als sittenwidrig zu bewerten. Der Gutachter Prof. E. habe ausdrücklich festgestellt, dass sich kein Indiz für eine unterschiedliche Bedatung des Motorsteuergeräts bezüglich der AGR-Rate im Rahmen der Typprüfung und im Straßenverkehr ergebe. Die KSR führe zu einer Optimierung des Stickoxidausstoßes nach einem Kaltstart. Sie erkenne nicht den Prüfstand, sondern funktioniere auf dem Prüfstand und im Realbetrieb, abhängig nur von den jeweils gegebenen Bedingungen, in gleiche Weise. Es handle sich nicht um eine Abschalteinrichtung. Jedenfalls aber sei es vertretbar gewesen, sie für zulässig zu halten, weshalb ihr kein Sittenwidrigkeitsvorwurf gemacht werden könne. Der Gutachter H. komme zu unzutreffenden und nicht nachvollziehbaren Schlussfolgerungen. Auch die Behauptungen zu anderen Abschalteinrichtungen seien, sofern sie nicht schon wegen § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen seien, unrichtig. Weder sei das Fahrzeug mit einem „Hard Cycle Beating“ ausgestattet noch seien die Softwarefunktionen Bit 13, 14 und 15 sowie „Slipguard“ aktiv noch sei das OBD zu bemängeln. Auch im Zusammenhang mit der Vorkonditionierung erfolge, wie überhaupt, keine manipulative Prüfstandserkennung. Davon abgesehen, nenne der Kläger keinerlei greifbare Anhaltspunkte für ihre Behauptungen zum Vorliegen solcher Abschalteinrichtungen. Zudem sei die Schadensberechnung des Klägers, unterstellt, es bestünde ein Schadensersatzanspruch unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze und sonstigen Unterlagen Bezug genommen. II. 1. Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. a) Anders als die Beklagte annimmt, erfüllt die Berufungsbegründung des Klägers die Anforderungen, die § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO stellen. Um den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerecht zu werden, genügt es, wenn sich der Berufungskläger gegen die erstinstanzliche Annahme wendet, sein Vortrag sei für die Darlegung einer bestimmten Tatsache nicht ausreichend (BGH, Beschluss vom 13. April 2021 – VI ZB 50/19, juris, Rn. 7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. September 2021 – VIII ZB 1/20, juris, Rn. 10 ff.). Hier wandte sich der Kläger gegen die Annahme des Landgerichts, er habe nicht hinreichend zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen vorgetragen. Das genügt. Die Folge davon ist, dass das Urteil gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO der inhaltlich unbeschränkten Überprüfung durch das Berufungsgericht unterliegt, also ohne Bindung an die geltend gemachten Berufungsgründe im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO Musielak/Voit/Ball, ZPO, 18. Aufl., § 529, Rn. 24 und Rn. 20 ff. zur Ausnahme des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO). b) Die teilweise Reduzierung des erstinstanzlichen Klageantrags, mit dem die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises von 26.900,00 € gefordert wurde, um gezogene Nutzungen in Höhe von 4.541,41 € ist eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO und daneben als Klagerücknahme zu werten und daher gemäß § 269 Abs. 1 ZPO von der Einwilligung der Beklagten abhängig. Da die Beklagte in die Klagerücknahme eingewilligt hat, ist somit über einen gegenüber der erstinstanzlichen Forderung reduzierten Betrag von 22.358,59 € zu entscheiden. Zusätzlich ist allerdings über die nun zusätzlich geforderten Deliktszinsen (dazu sogleich) zu entscheiden. In Bezug auf die Nutzungsentschädigung spielt es keine Rolle, dass die Angaben zur Laufleistung des Fahrzeugs durch den Kläger offenbar von einem Versehen beeinflusst sind. Er gab im Verhandlungstermin erster Instanz für den 04. Mai 2020 eine Laufleistung von 115.196 km an, während er für den Zeitpunkt der Berufungsbegründung im September 2020 eine Laufleistung von 98.000 km nannte (S. 134 der Berufungsbegründung). Auf den Einwand der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass eine geringere Fahrleistung zu einem späteren Zeitpunkt nicht möglich sein könne, konnte der Kläger nur angeben, dass der Kilometerstand inzwischen 137.153 beträgt. Bei dieser Sachlage konnte der Senat nur von dem vom Kläger errechneten Betrag von 4.541,41 € als Abzugsposten ausgehen, da nicht aufzuklären war, ob dieser Betrag auf richtiger oder falscher Tatsachenbasis (Summe der gefahrenen Kilometer) errechnet war. c) Die neben der Reduzierung um gezogene Gebrauchsvorteile erfolgte Erweiterung der Klage um die Forderung nach Zinsen gemäß § 849 BGB ist, soweit es sich um Nebenforderungen handelt, nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen und daher nicht nach § 533 ZPO zu beurteilen (BGH, Urteil vom 19 März 2004 – V ZR 104/03 –, juris, Rn. 25; BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – juris, Rn. 24). Soweit die Deliktszinsen aus einem die Hauptforderung übersteigenden Betrag errechnet werden und es sich insoweit um einen eigenständigen Teil der Hauptforderung handelt, sind die Zulassungsvoraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt. Die Klageänderung ist sachdienlich und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind. d) Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Antrag ist ebenfalls zulässig (§§ 256, 533 ZPO). 2. In der Sache bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte weder gemäß § 826 BGB (a) noch gemäß § 823 Abs. 2 BGB (b) zu. Auch sonstige Ansprüche bestehen nicht (c). Dabei kann offenbleiben, ob der Vortrag des Klägers zum „Hard Cycle Beating“, der Kühlmitttelsolltemperaturregelung (KSR) und des On-Board-Diagnosesystems zuzulassen ist, oder ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ausgeschlossen ist, denn selbst bei Zulassung des Vortrags wäre die Berufung unbegründet. a) Ein Anspruch gemäß § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu, da ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen ist. aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 11, m. w. N., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 13, m. w. N.). bb) Solche Umstände sind hier weder hinsichtlich des „Thermofensters“ (dazu (1)) noch hinsichtlich der KSR (dazu (2)) ersichtlich. Der Vortrag des Klägers zu angeblich vorhandenen weiteren Abschalteinrichtungen ist unsubstantiiert (3). Davon abgesehen fehlt es auch am Schädigungsvorsatz (4). (1) Umstände, die nach der oben genannten Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier hinsichtlich des „Thermofensters“ nicht erkennbar. (a) Die Tatsache, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben; unterstellt, dass dies als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris, Rn. 16, zu einer Reduzierung bei einstelligen Positivtemperaturen; s. a. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris, Rn. 25 ff., zu einer deutlichen Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb von Außentemperaturen zwischen 15° C und 33° C, sowie BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, zu einem Zurückfahren ab etwa 17° C und einer signifikanten Reduktion jedenfalls ab 5° C, und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., zu einer Reduzierung in jedem Fall bei einstelligen Außentemperaturen, in manchen Fällen bereits bei Temperaturen unter 17° C und nicht mehr voller Funktionsfähigkeit bei Temperaturen über 33° C; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VIII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 13). Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris, Rn. 17; s. a. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris, Rn. 27). Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit, für den der Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist bei dieser Sachlage nur erfüllt, wenn zu einem etwaigen Gesetzesverstoß weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris, Rn. 19; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris, Rn. 28; s. a. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 16; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – BeckRS 2021, 33038, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 13). (b) Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes ist nicht erkennbar, insbesondere nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes hindeuteten. Aus einer etwa unterbliebenen Offenlegung der konkreten Funktionsweise des „Thermofensters“ gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt, wie sie der Kläger behauptet, folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Wie der Kläger unter Bezugnahme auf das Typprüfungsverfahren in einem anderen Rechtsstreit (BGH – VI ZR 433/19 –) vorträgt, hat die Beklagte in den Typprüfungsverfahren jedenfalls angegeben, die AGR sei kennfeldgesteuert. Damit war für das KBA zumindest erkennbar, dass die AGR in Abhängigkeit von äußeren Parametern aktiv ist. Sollte diese Angabe nicht ausreichend gewesen sein, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, die näheren Einzelheiten zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 26). Dem KBA war der Einsatz von „Thermofenstern“ zumindest seit dem Jahr 2008 bekannt (OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 158/19, juris, Rn 54; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 15). Damit durfte auch die Beklagte bei der nach 2008 beantragten EG-Typgenehmigung davon ausgehen, dass die Existenz von Thermofenstern dem KBA bewusst war und ihr insoweit keine Pflicht oblegen hatte, ungefragt von sich aus auf ein Thermofenster hinzuweisen. Die damals gültige VO (EG) 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen in ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt worden sind. Dies hat sich erst durch die Verordnung Nr. 646/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Base Emission Strategy [dt. „Standard Emissionsstrategie“] sowie AES = Auxiliary Emission Strategy [dt. „zusätzliche Emissionsstrategie“]) offen zu legen. Das KBA war also zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne weiteres in der Lage. Zudem fehlen auch Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum des KBA über das Emissionsverhalten betreffende und für die Erteilung der EG-Typgenehmigung relevante Umstände, insbesondere für eine Fehlvorstellung des KBA darüber, dass die AGR temperaturabhängig erfolgt (zum Ganzen: OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 158/19, juris, Rn 55 f.). Auch aus dem Text der europarechtlichen Normen hätte der Beklagten nicht ohne Weiteres klar sein müssen, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Ob dies der Fall ist, war in der Rechtsprechung umstritten und die Beklagte hat einen zumindest vertretbaren Standpunkt eingenommen. Dem stehen die von dem Kläger für seinen Standpunkt herangezogenen Leitlinien der EU-Kommission vom 26. Januar 2017 nicht entgegen. Aus diesen Leitlinien selbst, die zudem von der Kommission ausdrücklich als „rechtlich nicht bindend“ bezeichnet wurden, konnte die Beklagte bei der Typzulassung für ein im Jahr 2011 erstmals zugelassenes Fahrzeug noch keine Erkenntnisse gewinnen, die sie zu einer anderen Auslegung hätten führen können. Soweit in den Leitlinien ausgeführt wird, dass die Definition und das Verbot von Abschalteinrichtungen in der VO 715/2007 „klar festgelegt“ sei, mag die Kommission das möglicherweise so verstanden haben und zu der Annahme gelangt sein, dass auch die Auslegung der Normen unproblematisch sei. Das wäre aber erkennbar unzutreffend. Die Frage ist in der Rechtsprechung, wie sich bereits aus mehreren Vorabentscheidungsersuchen nationaler Gerichte an den EuGH ergibt, überaus umstritten. Ebenso wenig kann der Kläger aus der Entscheidung des EuG (nicht des EuGH, wie der Kläger annimmt) vom 13. Dezember 2018 (Az. T-339/16 u.a., BeckRS 2018, 32925) etwas für seinen Standpunkt gewinnen. Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob die Kommission im Rahmen einer auf sie delegierten Verordnungsermächtigung berechtigt war, mit einer am 20. April 2016 erlassenen Verordnung bestimmte Stickoxidgrenzwerte festzulegen (die gegenüber denen im NEFZ höher liegen, sog. Korrekturfaktor für den Realbetrieb), die dann im realen Fahrbetrieb (Real Driving Emissions) gemessen werden sollten. Die Entscheidung sagt nichts darüber aus, dass die VO (EG) 715/2007 auf etwas Anderes abstellt, als auf Messungen im NEFZ. (c) Es kann dahinstehen, ob es ein Indiz für die arglistige Verwendung einer entsprechenden Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Bedingungen auf dem Prüfstand zugeschnitten ist (offengelassen auch von BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 20; ebenso Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 44, m. w. N.). Einen solchen Zuschnitt trägt der Kläger schon nicht vor. Nach ihrem Vortrag liegt beim streitgegenständlichen Fahrzeug ein Thermofenster vor, das die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 20 Grad Celsius iterativ reduziert und bei tieferen Temperaturen ganz abschaltet. Darin liegt kein gezielter Zuschnitt auf die Verhältnisse auf dem Prüfstand. (2) Auch die vorhandene Kühlmittelsolltemperaturregelung in der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeuges genügt nicht, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten anzunehmen. Dem Senat ist zwar bekannt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Kühlmittelsolltemperaturregelung bei bestimmten Fahrzeugreihen der Beklagten beanstandet hat. Vorliegend ist aber ein solcher Rückruf nicht erfolgt und kann somit kein Indiz für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sein. Selbst wenn ein Rückruf vorliegen würde, wäre das lediglich ein Indiz dafür, dass es sich bei der KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln könnte. Auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten könnte selbst dann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az. VII ZR. 126/21, KG, Urteil vom 22. Dezember 2020 – 21 U 1032/20 –, Rn. 36 ff. juris). Aus dem Gutachten des Sachverständigen E. vom 03. März 2020 (Anlage BK 3) folgt, dass die KSR im Straßenbetrieb und auf dem Prüfstand unter sonst identischen Bedingungen in identischer Weise funktioniert. Er hat festgestellt, dass bei einem Start mit warmem Motor mehr Stickoxide ausgestoßen werden als bei dem im NEFZ vorgesehenen Start des Motors in kaltem Zustand, also bei einer Kühlwassertemperatur von maximal 30° C. Anhaltspunkte dafür, dass die Abgaswerte bei einem Kaltstart oder Warmstart außerhalb des Prüfstands anders wären, ergeben sich aus dem Gutachten aber nicht. Wie bereits dargelegt, bedarf es in dieser Konstellation zusätzlicher Umstände, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden. Der Kläger zeigt insoweit keine greifbaren Anhaltspunkte dafür auf, dass der Einsatz dieser Funktion von einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten getragen wäre. Es ist schon nicht ersichtlich, dass das Kraftfahrt-Bundesamt eine Kühlmittelsolltemperaturegelung grundsätzlich beanstandet hätte. Vielmehr ergibt sich aus dem Marktüberwachungsbericht 2019 des Kraftfahrt-Bundesamtes (S. 120 ff.), dass diese Technik nur bei einem Teil der Fahrzeuge der Beklagten grenzwertrelevant ist (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom Januar 2022 – 16a U 158/19, juris, Rn. 74 unter Hinweis auf eine Auskunft des KBA vom 23. Februar 2021). Eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, durch den Einsatz einer Kühlmittelsolltemperaturregelung Typengenehmigungen zu erschleichen, kann daher nicht angenommen werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, juris, Rn. 23). Anders als bei der von VW verwendeten Umschaltlogik ist es auch nicht offenkundig, dass die Annahme, bei der Kühlmittelsolltemperaturregelung handele es sich um eine zulässige Abgasstrategie, jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs des Klägers keine zulässige Auslegung des Gesetzes darstellte, so dass auch aus diesem Grund nicht erwiesen ist, dass die Verantwortlichen der Beklagten mit dem Vorsatz handelten, den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeugs zu täuschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. KG, Urteil vom 22. Dezember 2020 – 21 U 1032/20 – juris, Rn. 39). Auch das vom Kläger angeführte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12. November 2020 (eingeholt im Rechtsstreit 27 O 230/18 des LG Stuttgart) belegt eine solche verwerfliche Gesinnung nicht. Zwar führt der Gutachter aus, dass die Solltemperatur des Kühlmittels nur bei Drehzahlen unter 1.500 U/min auf 70° C eingestellt bleibe, aber bereits dann, wenn diese Drehzahl oder andere ähnliche Parameter für 5 Sekunden überschritten würden, auf 100° C eingestellt werde und eine Rückstellung nur erfolge, wenn ca. 55 Minuten lang nur die niedrigen Parameter-Werte erreicht würden. Diese kämen im praktischen Fahrbetrieb aber nicht vor, sondern nur auf dem Prüfstand im NEFZ. Das habe zur Folge, dass nur unter Prüfbedingungen mit einer Solltemperatur von 70 °C gefahren werde, ansonsten aber nicht. Wie bereits ausgeführt, wurden nicht sämtliche Fahrzeuge der Beklagten, die mit einer Kühlmittelsolltemperaturregelung ausgestattet sind vom Kraftfahrtbundesamt wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung beanstandet. Dies weil die Grenzwerte auch ohne Nutzung dieser Funktion eingehalten werden (dazu auch OLG Koblenz, Urteil vom 08. Februar 2021 – 12 U 471/20 -, juris, Rn. 77 und OLG Karlsruhe, Urteil vom – 6 U 25/21, juris- Rn. 150). Selbst wenn es so wäre, dass die Bedatung der KSR so eng an den NEFZ angelehnt wäre, wie der Sachverständige Dr. H. annimmt, wäre deshalb damit nicht belegt, dass die Beklagte eine strategische Entscheidung getroffen hätte, wonach sie die Grenzwerte nur auf dem Prüfstand einhalten wollte. (3) Der Vortrag des Klägers zu angeblich weiteren in seinem Fahrzeug vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung ist unsubstantiiert. (a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick – hier: in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. insgesamt im Rahmen des Kaufrechts BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris, Rn. 7 f., m. w. N.; s. a. zum Deliktsrecht BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 20 ff., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21 ff.). Hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind – wie auch die zitierten Entscheidungen zeigen – keine unterschiedlichen Anforderungen an die substantiierte Darlegung eines Sachmangels und die eines deliktischen Anspruchs zu stellen (so auch bereits OLG Köln, Urteile vom 23. Oktober 2020 – 19 U 19/20, juris, Rn. 47, und 5. November 2020 – 7 U 35/20, juris, Rn. 57). (b) Nach diesen Grundsätzen liegt hier – abgesehen vom unstreitigen „Thermofenster“ und der Kühlmittelsolltemperaturregelung (dazu s. o.) – kein erheblicher Sachvortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. Der Kläger zeigt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist. (aa) Wie oben dargelegt ist das Fahrzeug nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Ein Rückruf kommt daher nicht als Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in Betracht. (bb) Zwar liegen „greifbare Anhaltspunkte“ für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann vor, wenn das KBA den konkreten Fahrzeugtyp zurückruft (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, juris, Rn. 13). Liegt kein Rückruf vor, dann sind aber anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen (gleicher Motortyp und gleiche Schadstoffklasse) erforderlich (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021, 8 U 14/20, Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 16. Juni 2020, 16a U 228/19, Rn. 91; Urteil vom 14. Dezember 16a U 155/19, Rn. 56 Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 50, m. w. N.; Überblick bei Heese, NJW 2021, 887, Rn. 16, Fn. 38). Dazu trägt der Kläger bezüglich der Prüfstandserkennungen mit „hard cycle beating“, wie Lenkwinkelerkennung usw. nichts Greifbares vor. Er benennt eine Anzahl Zeugen aus der Entwicklungsabteilung der Beklagten dazu, dass die dauerhaft „richtige“ AdBlue Dosierung bei Euro 6 Fahrzeugen desaströs für den Motor wäre und dass daher (auch schon bei Euro 5) mit Tricks habe gearbeitet werden müssen. Das ist für Euro 5-Fahrzeuge völlig substanzlos und die Angaben zu Euro 6 sind unerheblich, da es sich hier um ein Euro 5 – Fahrzeug handelt, das unstreitig nicht mit einem SCR-Katalysator ausgerüstet ist. Schließlich ist auch die Behauptung, es gebe eine Prüfstandserkennung, die an die Vorkonditionierung des Fahrzeugs für den NEFZ anknüpfe ohne jede Substanz und damit unerheblich (vgl. zur Vorkonditionierung auch OLG München, Urteil vom 20. August 2021 – 20 U 3366/19, juris, Rn. 33). (cc) Auch der Umstand, dass Messungen bei von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen im realen Betrieb einen höheren Schadstoffausstoß aufwiesen, ist kein Indiz für das Vorhandensein einer illegalen Abschalteinrichtung. Aufgrund der im NEFZ zugelassenen Optimierungsmöglichkeiten und des relativ geringen Leistungsabrufs ist dies geradezu zu erwarten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19 – juris, Rn. 60 ff.). Aus dem bereits erwähnten Urteil des EuG vom 13. Dezember 2018 in den verbundenen Rechtssachen T-339/16 u.a., das der Kläger auf S. 76 der Berufungsbegründung erwähnt, ergibt sich nichts Anderes. Wie bereits oben schon gesagt, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen, dass die Typprüfung für das vorliegende Fahrzeug Messungen im Realbetrieb voraussetzte. (dd) Darüber hinaus ist auch aus der behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten abzuleiten. Das OBD-System selbst stellt mangels Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem keine Abschalteinrichtung dar. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. (ee) Für die Annahme, von der Beklagten angebotene und durchgeführte „freiwillige Kundendienstmaßnahmen“ erfolgten tatsächlich nicht freiwillig, sondern zur heimlichen Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen und um entsprechenden Anordnungen des KBA zuvorkommen, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. (ff) Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart sowie die gegen Mitarbeiter der Beklagten ergangenen Strafbefehle sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten untauglich. Denn die Ermittlungen haben sich zu keinem Zeitpunkt gegen Personen gerichtet, die als Repräsentanten der Beklagten (analog § 31 BGB) anzusehen wären. Zudem hat die Staatsanwaltschaft Stuttgart die Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt, soweit sich diese auf Euro-5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen waren oder sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart u. a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können (Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie vom 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19). (gg) Auf das Gutachten des Sachverständigen D. kommt es ebenfalls nicht an. Soweit der Kläger damit belegen will, dass die Nutzungsentschädigung auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu berechnen sei, spielt das keine Rolle, da der Kläger keine Nutzungsentschädigung zu erstatten hat. Zudem bezieht sich das Gutachten auf einen Motor „OM 642“ und ist mithin im Streitfall nicht einschlägig. (4) Darüber hinaus fehlt es auch an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Allein aus der – unterstellten – objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters und der KSR folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung des Klägers als Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Schädigung des Klägers gekannt bzw. vorausgesehen und in ihren Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris, Rn. 32; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, BeckRS 2021, 33038, Rn. 24). c) Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. aa) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Neuwagens jedenfalls daran, dass das auch hier erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hinsichtlich der Implementierung des Thermofensters wie auch der KSR nicht festgestellt ist (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, juris, Rn. 39). Zudem sind weder eine Täuschung noch eine Schädigungsabsicht substantiiert dargelegt (OLG München, Urteil vom 20. August 2021 – 20 U 3366/19 –, juris, Rn. 66). bb) Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff.). Dasselbe gilt für die Normen der Verordnung 715/2007/EG (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 35 ff.; zu Art. 5 vgl. bereits ausführlich BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 12 ff.). Nichts Anderes gilt für die Bestimmung des Art. 3 Abs. 9 VO 692/2008/EG in der nachfolgenden Durchführungsverordnung. d) Ansprüche aus Sachmängelgewährleistung könnten, selbst wenn solche bestünden, nicht durchgesetzt werden, da die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat und die Ablieferung des Fahrzeugs an den Kläger deutlich mehr als zwei Jahre zurückliegt (§ 438 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB) und die Beklagte, wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, nicht arglistig gehandelt hat (§ 438 Abs. 3 BGB). Mangels Arglist war der Kaufvertrag auch nicht nach § 123 BGB anfechtbar, weshalb auch kein Anspruch nach § 812 BGB besteht. e) Da der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung dse Kaufpreises hat, ist die Beklagte auc mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug und die auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage somit unbegründet. f) Da keine Hauptforderung besteht, kann der Kläger auch die geltend gemachten Nebenforderungen nicht verlangen. Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen nach § 849 BGB bestünde davon abgesehen ohnehin nicht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19, juris, Rn. 17 ff., Versäumnisurteil vom 06. Juli 2021 – VI ZR 1146720, juris, Rn. 11). III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 4. Bei der Streitwertbemessung waren die geforderten Zinsen nach § 849 BGB nur zu einem geringen Anteil zu berücksichtigen, da sie im überwiegenden Umfang aus dem verlangten Hauptsachebetrag errechnet wurden und somit eine nicht streitwertrelevante Nebenforderung darstellen.