23 U 1708/21

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 2. Februar 2021, Aktenzeichen 28 O 397/20, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 35.000,- € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über Ansprüche wegen eines etwaigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung in ein Dieselfahrzeug. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und der Anträge wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28. September 2021 (Bl. 137 ff. d. eA.) und den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Mit dem Hinweisbeschluss hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Berufung nach übereinstimmender Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg habe. Der Vortrag des Klägers, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem von ihm erworbenen Fahrzeug vorliege, sei unsubstantiiert. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2021 Stellung genommen. II. Die zulässige Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats verwiesen. Die Ausführungen in der Gegenerklärung geben keinen Anlass zu einer anderen Entscheidung: Der Vortrag des Klägers ist nach wie vor unsubstantiiert. 1. Die Beklagte hat ein „Thermofenster“ hinreichend bestritten. Unabhängig davon, ob der Vortrag des Klägers hierzu detailliert ist, genügte es, eine temperaturabhängige Abgasrückführung zu bestreiten. Nähere Ausführungen zur Funktionsweise eines „Thermofensters“ im streitgegenständlichen Fahrzeug waren der Beklagten nicht möglich, falls ein solches – wie von ihr behauptet – überhaupt nicht eingesetzt wird. 2. Es kann dahinstehen, ob – wie der Kläger ohne Belege meint – die Beklagte in einer Vielzahl von Verfahren zu dem Motortyp „OM 654“ – aus Sicht des Klägers unzutreffend – behauptet, dass kein System zur Abgasrückführung verbaut sei. Vorliegend behauptet sie dies jedenfalls nicht, sondern vielmehr (nur), dass die Rate der Abgasrückführung nicht temperaturabhängig gesteuert wird. 3. Sollte für andere Fahrzeuge mit – was sich jedenfalls aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben nicht ergibt – dem Motortyp „OM 654“ der Schadstoffklasse Euro 6 eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten worden sein, genügt dies hier dennoch nicht als greifbarer Anhaltspunkt. Eine freiwillige Maßnahme zeigt zunächst nur, dass der Zustand – aus welchen Gründen auch immer (z. B. Imagepflege) – nicht wünschenswert und verbesserungsfähig sein mag, nicht aber, dass er unzulässig oder sonst rechtlich zu beanstanden ist. Daran ändert sich hier im Ergebnis nichts dadurch, dass bei den von jenem Schreiben betroffenen Fahrzeugen „die Onboard-Diagnose und Anzeige von bestimmten emissionsrelevanten Fehlertypen im Bereich der Abgasrückführung nicht in jedem Fall entsprechend der regulatorischen Vorgaben umgesetzt wurde“. Daraus kann möglicherweise folgen, dass die Kontrolle nicht in vollem Umfang in der vorgeschriebenen Weise erfolgte, das bedeutet aber nicht, dass „emissionsrelevante Fehler“ zugleich auf einer unzulässigen Vorrichtung beruhen; selbst wenn dies aber der Fall wäre, wäre hieraus nicht ersichtlich, dass dies mit einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten zusammenhinge. Ob ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung dann gegeben sein kann, wenn eine „freiwillige“ Maßnahme dazu dienen sollte, ansonsten drohende behördliche Maßnahmen (wie z. B. einen Rückruf) zu vermeiden, kann vorliegend dahinstehen, da hierfür keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind. 4. Soweit die Beklagte gemäß dem vom Kläger wiedergegebenen Zitat – und nach seinem Vortrag zu einem Motor des Typs „OM 654“ – in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart behauptet hat, die im dort streitgegenständlichen Fahrzeug im laufenden Fahrzeugbetrieb (nach Erreichen der erforderlichen Mindesttemperatur nach dem Start des Motors) durchgängig immer aktive Abgasrückführung werde erst bei Außentemperaturen von unter -30° C und von über +45° C abgeschaltet und eine Steuerung der Abgasrückführung über die Umgebungslufttemperatur erfolge nicht, ergibt sich hieraus nichts anderes als im vorliegenden Verfahren, in dem die Beklagte ebenfalls behauptet, es sei keine umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung verbaut. In dem für das andere Verfahren wiedergegebenen Vortrag liegt auch kein Widerspruch, da eine Abschaltung der Abgasrückführung bei solchen – im Straßenverkehr nahezu nie und nirgendwo auftretenden – Temperaturen etwas völlig Anderes ist als die Frage, ob die Abgasrückführung unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur „gesteuert“ wird. 5. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung, der sich nicht unmittelbar aus einem Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug (wie z. B. dessen Rückruf) ergeben soll, jedenfalls voraussetzt, dass sich die betreffende Tatsache auf ein vergleichbares Fahrzeug bezieht, namentlich ein solches, das über denselben Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse fällt (siehe ausführlich bereits Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 50, m. w. N.). 6. Die vom Kläger vorgelegte Teileauflistung zum streitgegenständlichen Fahrzeug belegt nicht den Einsatz einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Bei einer solchen handelt es sich auch nach dem Vortrag des Klägers um eine Software, mithin um nichts, was sich aus einer Auflistung der „Hardware“ ergibt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.