3 U 63/18

Leitsatz: 1. Wer die Erlaubnis als Versicherungsberater besitzt, darf sich für die Beratung von Versicherungsnehmern zum Tarifwechsel innerhalb eines bestehenden Krankenversicherungsvertrags ein Erfolgshonorar versprechen lassen.(Rn.18) 2. Lässt sich ein Versicherungsberater durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein Erfolgshonorar für den Fall versprechen, dass der Versicherungsnehmer in einen vom Versicherungsberater vorgeschlagenen Tarif wechselt, so ist das Honorar nicht verdient, wenn der Versicherungsnehmer in einen anderen Tarif wechselt, welcher ihm nicht vom Versicherungsberater vorgeschlagen worden war.(Rn.25) 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20.02.2018 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Berufungsstreitwert: 7.541,84 € A. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Beratungsvereinbarung zur Tarifoptimierung in der privaten Krankenversicherung auf Honorarzahlung in Anspruch. Der Beklagte ist Versicherungsnehmer eines Krankenversicherungsvertrags bei der B..., in welchem neben dem Beklagten auch seine Ehefrau versichert sind. Der Krankenversicherungsvertrag wurde im Jahr 2014 im Tarif VC2 mit einer Selbstbeteiligung in Höhe von 60 € monatlich geführt, wofür eine monatliche Prämie in Höhe von 1.275,61 € anfiel. Am 18.12.2014 beauftragte der Beklagte die Klägerin, Vorschläge zu erarbeiten, um die Prämie des Krankenversicherungsvertrags zu reduzieren. In dem Beratungsvertrag der Parteien heißt es auszugsweise (Anlage K 1 = GA I 10): „Setze ich einen durch die C... erstellten Vorschlag innerhalb der nächsten 36 Monate mit oder ohne weiteres Zutun der C... um, so wird ein einmaliges Beratungshonorar fällig, mit dem alle Kosten vollständig gedeckt sind. Das Beratungshonorar berechnet sich wie folgt: AKTUELLER Monatsbeitrag minus NEUER Monatsbeitrag x 12 (zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer) Das Angebot gilt als in Anspruch genommen, wenn eine Umstellung in einen vorgeschlagenen Tarif erfolgt, und zwar unabhängig von der gewählten Selbstbeteiligung des neuen Tarifes. Verändert sich die Selbstbeteiligung, so wird diese Veränderung zu 50 % berücksichtigt.“ Die Klägerin schlug durch ihren Vertriebspartner O... W... dem Beklagten bei einem Besuch Anfang des Jahres 2015 vor, den Krankenversicherungsvertrag auf den Tarif VC2F umzustellen und die Selbstbeteiligung auf monatlich 240 € zu erhöhen, wodurch sich die monatliche Prämie von 1.275,61 € auf 958,93 € reduzieren würde. Zu diesem Tarifvorschlag legte die Klägerin dem Beklagten eine schriftliche Ausarbeitung vor (Anlage K 4 = GA I 15). Nach Erhalt dieser Expertise bemängelte der Beklagte gegenüber Herrn W..., dass dieser ihm nicht den Tarif VCH2F angeboten habe, welchen der Beklagte gerne in Anspruch nehmen wolle. In der Folgezeit beantragte der Beklagte gegenüber der B... die Umstellung auf den Tarif VCH2F. Die monatliche Prämie verminderte sich hierdurch auf 686,02 €. Unter dem 08.02.2016 rechnete die Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Beratungshonorar in Höhe von 7.541,84 € ab. Dieser Betrag errechnet sich aus einer monatlichen Beitragsersparnis in Höhe von 618,14 € für 12 Monate (7.417,68 €) abzüglich der hälftigen Erhöhung der jährlichen Selbstbeteiligung (2.160 € x 1/2 = 1.080 €) zuzüglich Umsatzsteuer (Anlage K 7 = GA I 60). Der Beklagte hat sich erstinstanzlich gegen die auf Zahlung des Beratungshonorars in Höhe von 7.541,84 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichtete Klage damit verteidigt, dass die zwischen den Parteien geschlossene Beratungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig sei, jedenfalls hielten die Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Unabhängig hiervon sei das Beratungshonorar ohnehin nicht verdient, weil der Tarif VCH2F, in welchen der Beklagte gewechselt sei, ihm gerade nicht von der Klägerin vorgeschlagen worden sei. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Landgericht hat gemeint, die Klägerin sei aufgrund ihrer Erlaubnis als Versicherungsberaterin gemäß § 34d GewO zur Erbringung der versprochenen Beratung befugt gewesen und habe sich auch ein Erfolgshonorar versprechen lassen dürfen. Durch den vom Beklagten durchgeführten Tarifwechsel habe die Klägerin das Beratungshonorar auch verdient. Der Umstand, dass der vom Beklagten gewählte Tarif VCH2F dem von der Klägerin vorgeschlagenen Tarif VC2F nicht exakt entspreche, stehe dem nicht entgegen, weil unwesentliche Abweichungen bedeutungslos seien, wenn der wirtschaftliche Erfolg erzielt werde. Dies sei wegen des ähnlichen Leistungskatalogs der Tarife VC2F und VCH2F der Fall. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der Entscheidung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Mit seiner Berufung, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. B. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Honoraranspruch nicht zu. I. Das Landgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass der von den Parteien geschlossene Beratungsvertrag einschließlich der Vereinbarung eines Erfolgshonorars rechtlich wirksam ist. 1. Entgegen der von der Berufung vorgebrachten Auffassung bedurfte die Klägerin hierfür keiner Erlaubnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz. a) Durch die nach Erlass des landgerichtlichen Urteils ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2018 (I ZR 77/17, WM 2018, 2049) steht fest, dass die Beratung zur Wahl eines günstigeren Tarifs in einem bestehenden Krankenversicherungsvertrag eine gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubnisfreie Tätigkeit eines Versicherungsmaklers sein kann. Entgegen der in der Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung, welcher die Berufung sich angeschlossen hat (LG Saarbrücken, Urteil vom 17.05.2016 - 14 O 152/15, VersR 2016, 920, 921; vgl. auch Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 59 Rn. 81), steht der Einordnung eines Beratungsvertrags zum Tarifwechsel als Maklervertrag nicht entgegen, dass beim Tarifwechsel gemäß § 204 VVG kein neuer Versicherungsvertrag geschlossen, sondern der bisherige Vertrag unter Wechsel des Tarifs fortgesetzt wird. Dieser Umstand betrifft lediglich das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer, hat aber keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsvermittler. Denn der Vermittler hat bei der Wahl eines günstigen Tarifs innerhalb des bestehenden Versicherungsvertrags ebenso wie bei der Vermittlung eines neuen Vertrags auf adäquaten Versicherungsschutz zu günstigen Bedingungen hinzuwirken (BGH, Urteil vom 28.06.2018 - I ZR 77/17, aaO Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2018 - 6 U 122/17, juris Rn. 55). Ein Versicherungsmakler kann die rechtliche Prüfung unterschiedlicher Tarife eines bestehenden Vertrags daher als Nebenleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG vornehmen (BGH, Urteil vom 28.06.2018 - I ZR 77/17 aaO Rn. 20; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2018 - 6 U 122/17, aaO Rn. 58 ff.). b) Auch die Klägerin als Versicherungsberaterin war zur Beratung im Hinblick auf einen Tarifwechsel befugt. 1) Die Klägerin hat durch Vorlage eines Auszugs aus dem Vermittlerregister nachgewiesen, dass sie eine Erlaubnis der IHK K... als Versicherungsberater gemäß § 34e Abs. 1 GewO a. F. besitzt (Anlage K 12 = GA I 123), was der Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht in Frage stellt. Die Erlaubnis als Versicherungsberater beinhaltet gemäß § 34e Abs. 1 Satz 3 GewO a. F. die Befugnis, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten. Die Beratung zum Tarifwechsel ist auf die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrags gerichtet und daher von der Befugnis des Versicherungsberaters gedeckt. 2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beratung zum Tarifwechsel auch als Versicherungsmaklertätigkeit möglich ist. Zwar ist eine Mischtätigkeit als Versicherungsberater und Versicherungsvermittler bereits nach altem Recht als unzulässig angesehen worden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31.03.2017 - OVG 1 N 41.15, juris Rn. 12; BeckOK-GewO/Will, Stand 01.10.2018, § 34d Rn. 94 f.; Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 78. EL, § 34d Rn. 109), was mit der Neuregelung des § 34d Abs. 3 GewO mit Wirkung zum 23.02.2018 gesetzlich positiv normiert worden ist. Eine Versicherungsmaklertätigkeit liegt aber nur dann vor, wenn im Rahmen der Beratung zum Tarifwechsel ein konkretes Angebot zum Abschluss eines geänderten Versicherungsvertrags eingeholt wird (BGH, Urteil vom 28.06.2018 - I ZR 77/17, aaO Rn. 14 f.). Dies hat die Klägerin dem Beklagten nicht versprochen. Die bloße Benennung eines günstigeren Tarifs, in welchen zu wechseln der Versicherungsnehmer gemäß § 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG vom Versicherer verlangen kann, ist nicht mit der Vorlage eines Angebots des Versicherers gleichbedeutend. 2. Die Klägerin konnte sich für ihre Tätigkeit auch in rechtlich zulässiger Weise ein Erfolgshonorar versprechen lassen. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 RDGEG findet auf registrierte Erlaubnisinhaber das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz entsprechende Anwendung, wobei ein Erfolgshonorar gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 RDGEG nicht vereinbart werden kann. Teilweise wird angenommen, auch bei Versicherungsberatern handele es sich um registrierte Erlaubnisinhaber im Sinne des § 4 Abs. 1 RDGEG (LG Hamburg, Urteil vom 22.03.2013 - 315 O 76/12, VersR 2013, 1324, 1324; LG München I, Urteil vom 18.05.2018 - 37 O 8325/17, juris Rn. 44 ff.). Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Sowohl nach dem Wortlaut als auch der Gesetzessystematik können als registrierte Erlaubnisinhaber im Sinne des RDGEG nur solche Personen verstanden werden, deren Registrierung gerade nach diesem Gesetz erfolgt. Das ist bei Versicherungsberatern nicht der Fall. Gemäß § 2 RDGEG können Personen mit der Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet der Versicherungsberatung nur eine Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34e Abs. 1 GewO beantragen, so dass ihnen die Registrierung nach § 1 Abs. 1 Satz 2, § 13 RDG verwehrt ist. Das Verbot eines Erfolgshonorars erfasst Versicherungsberater daher nicht (LG München I, Urteil vom 19.09.2014 - 41 O 2962/14, BeckRS 2016, 436; LG Potsdam, Urteil vom 05.08.2015 - 6 S 3/15, BeckRS 2016, 438; LG Münster, Urteil vom 27.10.2015 - 3 S 32/15, NJW-RR 2016, 316; Seichter in Deckenbrock/Henssler, RDG, 4 Aufl., § 4 RDGEG Rn. 4). Hiervon geht auch die Gesetzesbegründung zur Neuregelung des § 34d GewO aus, indem ausgeführt wird, die Ausgestaltung des Honorars als Tätigkeits- oder Erfolgshonorar obliege den Vertragsparteien (BT-Drucks. 18/11627 S. 35). II. Die Klägerin hat das vereinbarte Erfolgshonorar nicht verdient. 1. Nach dem Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrags hängt der Anspruch der Klägerin auf Beratungshonorar davon ab, dass die Umstellung „in einen vorgeschlagenen Tarif erfolgt“. Daran fehlt es. a) Dem strengen Wortlaut nach sieht der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag zwar keine zeitliche Reihenfolge vor, in welcher der Vorschlag eines Tarifwechsels durch die Klägerin einerseits und der Tarifwechsel durch den Beklagten andererseits erfolgen muss, um den Anspruch auf Beratungshonorar auszulösen. Nachdem es sich bei dem Beratungshonorar jedoch gerade um ein Erfolgshonorar handelt, ist die Vergütungsvereinbarung so zu verstehen, dass die Klägerin nur dann ein Honorar verdient hat, wenn sie den Tarifwechsel vorgeschlagen hat, bevor der Tarifwechsel erfolgt. Ein Vorschlag zur Prämienersparnis, welcher erst unterbreitet wird, wenn der Versicherungsnehmer die Prämienersparnis durch Tarifwechsel bereits realisiert ist, kann offensichtlich kein Erfolgshonorar auslösen. Hiervon geht auch die Klägerin selbst aus. b) Nach dem nicht bestrittenen Beklagtenvorbringen hat die Klägerin dem Beklagten erst dann die im Rechtsstreit als Anlage K 5 (GA I 38) vorgelegte Ausarbeitung zum Tarif VCH2F übermittelt, als der Beklagte den Wechsel in diesen Tarif bereits vollzogen hatte. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beklagte gegenüber dem Vertriebspartner der Klägerin, Herrn W..., bemängelt habe, dass dieser ihm nur den Tarif VC2F, nicht aber den Tarif VCH2F vorgeschlagen habe, woraufhin die Klägerin das als Anlage K 5 vorgelegte Konzept zum Tarif VCH2F erstellt habe (Klageschrift S. 5). Zur Übermittlung dieses Konzepts an den Beklagten hat die Klägerin nicht ausdrücklich vorgetragen. Der Beklagte hat daraufhin geltend gemacht, die Anlage K 5 zum Tarif VCH2F sei erstmals mit dem Schriftsatz der Klägervertreter an die Beklagtenvertreter vom 15.02.2017 (Anlage K 11 = GA I 65) übermittelt und dem Beklagten zuvor in keiner Weise zugänglich gemacht worden, weshalb das Geschäftsgebaren der Klägerin strafrechtlich bedeutsam erscheine (Klageerwiderung S. 4 f. = GA I 77 f.). Die Klägerin hat hierauf repliziert, der Beklagte möge sich mit Vorhaltungen zu strafrechtlicher Relevanz zurückhalten, nachdem die Klägerin gar nicht behauptet habe, dass dem Beklagten die als Anlage K 5 vorgelegte Expertise in dem ersten Beratungsgespräch übergeben worden sei (Schriftsatz vom 13.10.2017 S. 2 = GA I 118). Dass die als Anlage K 5 dem Beklagten erstmals mit dem Anwaltsschriftsatz der Klägerin vom 15.02.2017 zugänglich gemacht worden ist, hat die Klägerin dabei zwar nicht positiv bestätigt, aber auch nicht bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO). 2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin nicht deshalb ein Beratungshonorar zu, weil der vom Beklagten gewählte Tarif VCH2F sich von dem von der Klägerin vorgeschlagenen Tarif VC2F nur geringfügig unterscheide. a) Ein Honoraranspruch bei der Umstellung in einen anderen Tarif als denjenigen, welchen die Klägerin vorgeschlagen hat, kommt auf der Grundlage des von den Parteien geschlossenen Beratungsvertrags schon im Ausgangspunkt nicht in Betracht. Der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrags macht das Entstehen des Honoraranspruchs ausdrücklich davon abhängig, dass der Beklagte eine Umstellung in den vorgeschlagenen Tarif vornimmt. Eine Abweichung von dem Vorschlag der Klägerin zum Tarifwechsel soll dem Entstehen des Honoraranspruchs dem Grunde nach zwar dann nicht entgegenstehen, wenn eine andere Höhe der Selbstbeteiligung gewählt wird. Für einen Honoraranspruch in dem Fall, dass die Umstellung in einen anderen, wenn auch ähnlichen Tarif erfolgt, bietet der Wortlaut hingegen keinen Anhaltspunkt. Nachdem es sich hierbei unbestritten um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, welche gemäß § 305c Abs. 2 BGB kundenfreundlich auszulegen sind (BGH, Urteil vom 09.10.2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 14), kann entgegen der Annahme des Landgerichts ein Anspruch auf Beratungshonorar auch nicht unter Rückgriff auf maklerrechtliche Grundsätze bereits dann bejaht werden, wenn die Beratung der Klägerin für die Tarifumstellung kausal geworden ist. Gegen die Anwendung des dispositiven Maklerrechts spricht neben der vorrangigen Regelung in der Honorarvereinbarung der Parteien überdies auch, dass die Klägerin gerade keine Vermittlungsleistung als Versicherungsmaklerin angeboten hat, wozu sie mangels Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO auch gar nicht befugt gewesen wäre. b) Ein Honoraranspruch der Klägerin ergäbe sich überdies selbst dann nicht, wenn - im rechtlichen Ausgangspunkt dem Landgericht folgend - die Grundsätze des dispositiven Maklerrechts zum Entstehen des Provisionsanspruchs angewandt würden. 1) Gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Makler eine Vergütung nur zu, wenn der beabsichtigte Vertrag tatsächlich zu Stande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber dann in Betracht, wenn der Kunde mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt. Dabei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls maßgebend (BGH, Urteil vom 13.12.2007 - III ZR 163/07, NJW 2008, 651 Rn. 16). Entscheidend ist, ob sich unter Würdigung aller besonderen Umstände der abgeschlossene Vertrag als ein wirtschaftlich anderer darstellt, als der nach dem Maklervertrag nachzuweisende (BGH, Urteil vom 06.02.2014 - III ZR 131/13, NJW 2014, 2352 Rn. 12). 2) Die vom Beklagten vorgenommene Tarifumstellung in den Tarif VCH2F ist mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Umstellung in den Tarif VC2F wirtschaftlich nicht kongruent. Wie das Landgericht festgestellt hat, unterscheiden sich die Tarife im Wesentlichen hinsichtlich des nur beim Tarif VCH2F geltenden Primärarztprinzips, wonach der Hausarzt als erster Ansprechpartner aufzusuchen ist, ferner bezüglich der Erstattung von Heilpraktikerleistungen sowie besonderen Selbstbeteiligungen für manche Leistungen und für Behandlungen im Ausland. Die Einschätzung des Landgerichts, diese Unterschiede seien nicht erheblich, zumal der Beklagte auf die Erstattung von Heilpraktikerleistungen nach eigenen Angaben ohnehin keinen Wert gelegt habe, verkennt die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise. Die vom Beklagten mit der Beauftragung der Klägerin verfolgte Zielsetzung bestand darin, einen möglichst günstigen Versicherungstarif ausfindig zu machen. Für die Frage, ob der von der Klägerin vorgeschlagene Tarifwechsel und der vom Beklagten sodann umgesetzte Tarifwechsel wirtschaftlich gleichwertig sind, muss daher das Maß der Prämienreduzierung in den Blick genommen werden, worauf der Senat mit der Terminsverfügung vom 26.06.2018 hingewiesen hat (GA II 170). Während der von der Klägerin vorgeschlagene Tarifwechsel eine Prämienersparnis um monatlich 316,68 € bedeutet hätte, hat der Beklagte mit der tatsächlich durchgeführten Änderung seine Prämienbelastung nach der Berechnung der Klägerin um monatlich 618,14 € vermindert. Die Ersparnis ist daher nahezu doppelt so hoch wie bei dem von der Klägerin unterbreiteten Vorschlag. Handelt es sich bei den im Gegenzug vereinbarten Leistungseinschränkungen um - gemessen an den Vorstellungen des Beklagten - weniger wichtige oder gar völlig unerhebliche Umstände (etwa deshalb, weil der Beklagte auf die Erstattungsfähigkeit von Heilpraktikerleistungen ohnehin keinen Wert legt), so folgt daraus nicht die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Tarife VC2F und VCH2F, sondern gerade das Gegenteil. Denn das Ziel des Beklagten, ohne allzu schmerzhafte Einschnitte beim Leistungsumfang seine Prämienbelastung zu vermindern, ist mit der Empfehlung der Klägerin zum Tarif VC2F verfehlt worden, wenn es einen im Hinblick auf den Leistungsumfang nach den Bedürfnissen des Beklagten vergleichbaren Tarif gibt, welcher eine weitaus höhere Prämienersparnis ermöglicht. Auf die ohnehin fragliche Kausalität der Tätigkeit der Klägerin für die Tarifumstellung des Beklagten kommt es damit nicht an. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Revisionszulassungsgründe bestehen nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars bei Versicherungsberatern grundsätzliche Bedeutung hat, weil es auf diese Frage zur Entscheidung nicht ankommt.