3 U 398/20

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 26.11.2020, Az. 4 O 385/20, unter Aufhebung des Kostenpunktes abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.495,49 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.09.2020 sowie weiterer Zinsen in Höhe von 28,14 EUR, Zug um Zug gegen Übertragung eines Anteils von 85% am Eigentum und Übertragung von Mitbesitz an dem Pkw XY, Fahrzeug-Identifizierungsnummer ..., zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 25%, die Beklagte 75%. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 26.684,12 EUR festgesetzt. I. Der Kläger macht nach dem Kauf eines fabrikneuen Kraftfahrzeugs der Marke XY, Modelljahr 2014, Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs geltend. 1. Die Beklagte verbaute ab 2008 in einen Teil der von ihr produzierten Fahrzeuge, darunter auch in Fahrzeuge des oben bezeichneten Typs, von ihr selbst entwickelte Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5. Die Abgasreinigung erfolgt bei diesen Fahrzeugen über eine Abgasrückführung, bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die auf dem die Abgasrückführung steuernden Motorsteuergerät installierte Software war in der Lage zu erkennen, wenn das Fahrzeug auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. In diesem Fall aktivierte die Software einen besonderen Betriebsmodus (Modus 1), in dem die Abgasrückführungsrate gegenüber dem Betrieb im Normalbetriebsmodus (Modus 0) erhöht war. Damit wurde eine Verringerung der Emission von Stickoxiden erreicht. Nur im Modus 1 wurden die im NEFZ zu bestimmenden Stickoxid-Grenzwerte der Emissionsklasse Euro 5 eingehalten. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware wurde dem Kraftfahrt-Bundesamt als Typgenehmigungsbehörde gegenüber verheimlicht. Auf diese Weise hatte die Beklagte Typgenehmigungen für die mit Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 ausgestatteten Fahrzeuge erlangt. Der Kläger bestellte zu einem nicht genannten Zeitpunkt bei der M. GmbH in B. ein Neufahrzeug des Typs XY mit „Tageszulassung“. Zuvor hatte er das Fahrzeug unter Nutzung einer Webseite der Beklagten nach seinen Wünschen konfiguriert. Die M. GmbH bestätigte die Bestellung des Klägers am 06.12.2013. Der Kläger zahlte zu einem nicht genannten Zeitpunkt den vereinbarten Kaufpreis von 35.000,01 EUR. Zu einem nicht genannten Zeitpunkt wurde dem Kläger auf dem Betriebsgelände der Beklagten in ... ein Fahrzeug des bezeichneten Typs mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... übergeben. Das Fahrzeug war am 30.04.2014 auf die M. GmbH erstzugelassen worden. Das Fahrzeug wurde auf die Ehefrau des Klägers zugelassen und in der Folge von ihr genutzt. Im September 2015 wurde die Ausstattung der Steuerungssoftware von Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion öffentlich bekannt und zum Gegenstand einer umfangreichen Berichterstattung der Massenmedien. Die Beklagte veröffentlichte am 22.09.2015 eine Ad-hoc-Mitteilung. Darin teilte sie mit, dass bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA 189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und Werten im realen Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Kraftfahrt-Bundesamt stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden EUR zurückstelle. Die Beklagte gab zudem eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus. Am 02.10.2015 schaltete die Beklagte eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer überprüft werden konnte, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion versehen ist. In einer weiteren Pressemitteilung wies die Beklagte darauf hin. Das Kraftfahrt-Bundesamt, das in der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Steuerungssoftware der Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artt. 3 Ziff. 10, 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 sieht, erließ mit Bescheid vom 15.10.2015 Nebenbestimmungen zu den für die betroffenen Fahrzeuge erteilten Typgenehmigungen, die die Beklagte verpflichteten, die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion bei den betroffenen Fahrzeugen im Rahmen einer überwachten Rückrufaktion zu entfernen. Die Beklagte entwickelte daraufhin für Fahrzeuge des oben bezeichneten Typs ein Update für die Motorsteuerungssoftware. Dieses Software-Update wurde dahingehend programmiert, dass es den Modus 0 entfernt, so dass ein Betrieb der Fahrzeuge nur noch im Modus 1 erfolgt, dass es die Kraftstoffeinspritzung ändert und dass es eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung, die bis zu einer bestimmten Mindesttemperatur und ab einer bestimmten Höchsttemperatur die Abgasrückführungsrate reduziert (sog. „Thermofenster“), bedatet. Mit Schreiben vom Februar 2016 unterrichtete die Beklagte die Halter der betroffenen Fahrzeuge - einschließlich der Ehefrau des Klägers - über den erfolgten Einbau einer Software, „durch welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden“, über die Organisation einer Rückrufmaßnahme und über das Bevorstehen einer Aufforderung, das Fahrzeug in einer autorisierten Werkstatt zur Durchführung von „Reparaturmaßnahmen“ vorzustellen. Nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update zur Durchführung der Rückrufaktion freigegeben hatte, unterrichtete die Beklagte die Halter der betroffenen Fahrzeuge darüber und forderte sie dazu auf, das Software-Update durchführen zu lassen. Am 05.04.2017 wurde im Rahmen der Rückrufaktion „...“ das Software-Update bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 23.07.2020 forderte der Kläger, der sich nicht der gegen die Beklagte gerichteten Musterfeststellungsklage zum OLG Braunschweig, Az. 4 MK 1/18, angeschlossen hatte, die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 06.08.2020 zu einer Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreises abzüglich einer „Gebrauchsentschädigung“ von 7.983,62 EUR nebst Zinsen, zur Übernahme des Fahrzeugs und zur Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 1.324,60 EUR auf. Die Aufforderung blieb erfolglos. 2. Mit seiner am 24.08.2020 bei dem Landgericht eingereichten, der Beklagten am 03.09.2020 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.016,38 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ... (Klagantrag Ziff. 1), festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., in Annahmeverzug befinde (Klagantrag Ziff. 2), sowie die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.324,60 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Klagantrag Ziff. 3). Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe wegen eines ihm entstandenen Schadens, der in der Belastung mit dem über das Fahrzeug geschlossenen Kaufvertrag liege, ein auf Ersatz des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die gezogenen Nutzungen gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Er könne einen solchen Anspruch auf § 826 BGB stützen. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu bewerten. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der auf dem Motorsteuergerät des Fahrzeugs installierten Software habe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dargestellt. Der Einsatz einer Software mit Umschaltfunktion sei in Kenntnis der Vorstandsmitglieder der Beklagten und mit deren Billigung erfolgt. Wenn er von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte, würde er das Fahrzeug nicht erworben haben. Das Software-Update habe den Schaden nicht beseitigt, sondern zu erhöhtem Kraftstoffverbrauch, lauteren Motorgeräuschen und einer Minderung der Beschleunigungsleistung geführt. Zudem stelle das „Thermofenster“ eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung dar. Der Ersatzanspruch könne auch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gestützt werden. Die Beklagte habe als mittelbare Täterin die Einordnung des Fahrzeugs in die Schadstoffklasse Euro 5, das Vorliegen einer rechtmäßigen Typgenehmigung und die bestehende Zulassungsfähigkeit vorgespiegelt. Dadurch habe die Beklagte bei ihm einen entsprechenden Irrtum erregt und ihn zum Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug veranlasst. Bei der Berechnung der Höhe des Schadensersatzanspruchs müsse er sich von dem Kaufpreis von 35.500,01 EUR den Wert gezogener Nutzungen, der sich auf der Grundlage eines Kilometerstands zur Zeit der Klageeinreichung von 68.431 km unter Ansatz einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 300.000 km auf 7.983,62 EUR belaufe, abziehen lassen. Jedenfalls müsse die Beklagte das von ihr Erlangte herausgeben. Die die Abweisung der Klage beantragende Beklagte hat geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung erfüllt. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der bei EA 189 EU5-Dieselmotoren verbauten Steuerungssoftware sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Nach derzeitigem Ermittlungsstand habe ihr Vorstand zur Zeit des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger von der Umschaltfunktion keine Kenntnis gehabt. Auch sei dem Kläger kein Schaden entstanden, da das Fahrzeug für seine Zwecke uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Ansprüche des Klägers seien zudem verjährt. Der Kläger habe bereits im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person der Schuldnerin erlangt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 26.11.2020 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die geltend gemachten deliktischen Ansprüche wegen der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware seien verjährt. Die Verjährungsfrist von drei Jahren habe spätestens mit Ablauf des Jahres 2016 zu laufen begonnen und sei spätestens mit Ablauf des Jahres 2019 abgelaufen. Der Kläger habe ab Februar 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt, da er in dem Schreiben der Beklagten konkret darauf hingewiesen worden sei, dass das Fahrzeug von dem Rückruf betroffen ist. Die Klageerhebung sei dem Kläger ab 2016 zumutbar gewesen. Zwar sei die Rechtslage unübersichtlich gewesen. Allerdings setze die Zumutbarkeit keinen sicheren Klageerfolg voraus. Auch 2016 sei schon in der öffentlichen Diskussion gewesen, ob die Beklagte für die Manipulationen haften müsse, und es seien erste Verfahren anhängig gemacht worden. In der medialen Berichterstattung sei der Vorwurf der bewussten Manipulation der Beklagten nicht zu ignorieren gewesen. Einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten könne der Kläger ebenfalls nicht geltend machen. Der Kläger habe den Kaufpreis nicht an die Beklagte, sondern an die M. GmbH gezahlt, so dass er diesen nicht von der Beklagten zurückverlangen könne. Der Kläger könne auch keine deliktischen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aufgrund des „Thermofensters“ geltend machen. Das „Thermofenster" führe nicht zu einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers. Die Programmierung des „Thermofensters“ sei nicht darauf ausgelegt, den NEFZ zu erkennen und nur dort eine erhöhte Abgasreinigung zu erzielen; es solle vielmehr eine Versottung des Motors und dadurch Motorschäden verhindern.Es komme nicht darauf an, ob das „Thermofenster“ eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstelle oder nicht. Es müsse eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe die Legalität des Updates bestätigt. Es sei nicht zu erkennen, warum die entscheidungsbefugten Personen der Beklagten nicht darauf hätten vertrauen dürfen, dass dieses Vorgehen legal sei. Eine Illegalität des „Thermofensters“ dränge sich - anders als bei der eingebauten Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion – nicht auf. Ebenso wenig könne der Kläger deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aufgrund von negativen Auswirkungen des Software-Updates auf Kraftstoffverbrauch, Motorgeräusche, Beschleunigungsleistung oder Lebensdauer geltend machen.Es fehle schon an einem feststellbaren Vorsatz der Beklagten, den Kläger zu schädigen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte das Software-Update aufgespielt habe, um dem Kläger ein schlechteres Fahrzeug zur Verfügung zu stellen. Das mit dem Software-Update verfolgte Ziel sei es gewesen, die Zulassungsvoraussetzungen für das Fahrzeug zu erfüllen bzw. wiederherzustellen. Soweit die Beklagte angekündigt habe und nach wie vor behaupte, dass durch das Software-Update keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug zu befürchten seien, könne darin zwar eine sittenwidrige Schädigung liegen, wenn die Beklagte Kenntnis von negativen Auswirkungen gehabt haben sollte. Allerdings führe dies nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrags, da der Kläger durch das Software-Update nicht zum Kaufvertrag bestimmt worden sein könne. Vielmehr sei dann ein Anspruch auf die Bereitstellung eines Software-Updates ohne Nachteile gegeben, der nicht geltend gemacht worden sei. 3. Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den - ermäßigten - Klagantrag Ziff. 1 sowie die Klaganträge Ziff. 2 und 3 weiter. Er beruft sich im Wesentlichen auf seinen Vortrag im ersten Rechtszug. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.684,12 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., in Annahmeverzug befinde, sowie 3. die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.324,60 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Auch die Beklagte beruft sich im Wesentlichen auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 26.11.2021 Bezug genommen. Zur Zeit der mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Senat am 26.11.2021 hat das Fahrzeug einen Kilometerstand von 77.769 aufgewiesen. II. 1. Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet, soweit das Landgericht den Klagantrag Ziff. 1 wegen eines - Zug um Zug gegen (Teil-) Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... zu erfüllenden - Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 20.495,49 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.09.2020 sowie weiteren Zinsen von 28,14 EUR abgewiesen hat. Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Klagantrags Ziff. 1 im Übrigen und gegen die Abweisung der Klaganträge Ziff. 2 und 3 richtet, ist sie unbegründet. a) Der Klagantrag Ziff. 1 in seiner im zweiten Rechtszug aufrechterhaltenen Fassung ist teilweise begründet. aa) Soweit sich der Kläger darauf stützt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug unter Verschweigen der Ausstattung der Motorsteuerungssoftware mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer das Emissionsverhalten beeinflussenden Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion in den Verkehr gebracht habe, kann er aufgrund dieses Sachverhalts von der Beklagten die Zahlung von 20.495,49 EUR sowie die Zahlung von Prozesszinsen aus einem nach Klageerhebung von 21.606,72 EUR auf 20.495,49 EUR abgeschmolzenen Betrag der Hauptforderung verlangen. Im Gegenzug hat der Kläger der Beklagten Miteigentum und -besitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug einzuräumen. Ein weitergehender Anspruch steht ihm insoweit nicht zu. (1) Der Kläger hat - vorbehaltlich der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung - als Hauptforderung einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 24.112,35 EUR, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. (a) Die Beklagte schuldet dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 826 BGB Schadensersatz. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Die Voraussetzungen konkurrierender Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV oder anderen Anspruchsnormen liegen dagegen nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rz. 17 ff.; Beschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20, Rz. 14 zu § 263 StGB; BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rz. 10 ff.; Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, Rz. 21; Beschluss vom 15.06.2021 – VI ZR 566/20, Rz. 7 zu §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV; BGH, Beschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20, Rz. 15 zu Art. 5 VO (EG) 715/2007). (aa) Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Verschweigen des Umstands, dass die Steuerungssoftware des Motors mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion zur gezielten Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Prüfstandbetrieb ausgestattet ist, stellt eine sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, Rz. 16). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen des Verkehrs an. Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der hierfür verantwortlichen Personen, Fahrzeuge mit der hier in Streit stehenden Motorsteuerungssoftware unter Verschweigen von deren Eigenschaften in Verkehr zu bringen, als sittenwidrige Handlung zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 16). (i) Die hierfür verantwortlichen Personen haben durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung unter Geheimhaltung dieses Umstands Rechtspflichten verletzt. Soweit ein Hersteller nicht Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs zum Ausdruck, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist. Die hierfür verantwortlichen Personen haben das streitgegenständliche Fahrzeug in Verkehr gebracht, obwohl – wie sie wussten – die Zulässigkeit des Fahrzeugeinsatzes durch einen Erwerber des Fahrzeugs aufgrund der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht uneingeschränkt gewährleistet war. Bei der im Fahrzeug des Klägers zur Zeit der Übergabe vorhandenen Umschaltfunktion, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 12-15). Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung war der Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr zur Zeit des Erwerbs durch den Kläger nicht gewährleistet (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 19-22). (ii) Die in dem Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs unter Geheimhaltung dieses Umstands liegende Pflichtverletzung begründet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber den hierfür Verantwortlichen. Die Verkehrserwartung geht dahin, dass der Hersteller von Kraftfahrzeugen sich an die gesetzlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren hält und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen im Rahmen des Prüfverfahrens mit nicht vergleichbaren Angaben zu Verbrauchs- und Emissionswerten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft. An die Redlichkeit werden insoweit besonders hohe Erwartungen gestellt, weil der Käufer auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen ist, nachdem er zu einer eigenen Überprüfung nicht in der Lage ist. Gegen diese berechtigte Verkehrserwartung ist von den für die Beklagte handelnden Personen in erheblichem Maße verstoßen worden. Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer mit einer Prüfstanderkennung gekoppelten Umschaltfunktion widersprach offenkundig den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007. Ein Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift. Als Beweggrund für das Handeln der für die Beklagte handelnden Personen kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel ist vorliegend eine Verwerflichkeit jedoch zu bejahen. Dabei ist der den Käufern drohende erhebliche Schaden in Form einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge zu berücksichtigen. Hinzu kommt die Art und Weise der Täuschung seitens der für die Beklagte Handelnden, die sich für den Absatz das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht haben. Die für die Beklagten Handelnden haben Behörden wie Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19). (bb) Dem Kläger ist dadurch, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hat, ein Schaden entstanden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des Klägers liegt in der Belastung mit dem über das Fahrzeug geschlossenen Vertrag, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der Vertrag, was die Eigenschaften des Fahrzeugs betrifft, nicht den nach der Verkehrsauffassung berechtigten Erwartungen des Klägers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Beide Voraussetzungen waren bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung von Anfang an die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, war insofern bereits zur Zeit des Kaufs unmittelbar gefährdet. Die spätere Entwicklung eines die Umschaltfunktion beseitigenden Software-Updates durch die Beklagte und die noch spätere Installation dieses Software-Updates auf dem Fahrzeug des Klägers sind für die Beurteilung des Schadenseintritts durch den Vertragsschluss irrelevant. Der im Vertragsschluss liegende Schaden kann durch die bezeichneten Maßnahmen nicht rückwirkend entfallen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 58). (cc) Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen war kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden. Der Kläger hätte das Fahrzeug in Kenntnis der bezeichneten Umstände nicht bzw. nicht so erworben. Bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs zu den ihnen angebotenen Bedingungen Abstand nehmen würden, wenn ihnen der verschwiegene Umstand bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 49). Das Handeln der Verantwortlichen war nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse gerade zu erwarten. Der Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots rechtfertigt eine Einschränkung der Zurechnung nicht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Der Sinn der Verhaltensanforderung, keine Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen unter Verschweigen dieses Umstands in den Verkehr zu bringen, liegt allerdings gerade darin, solche Schäden zu vermeiden, wie sie dem Kläger entstanden sind. (dd) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB sind erfüllt. Die Anwendung des § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Es genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB Eventualvorsatz. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen. Die Personen, die für das mittelbare Inverkehrbringen von mit der inkriminierten Software ausgestatteten Kraftfahrzeugen unter Verschweigen von deren Eigenschaften verantwortlich waren, hatten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens Kenntnis von dem bevorstehenden Eintritt eines Schadens bei den Fahrzeugkäufern, von der Kausalität des eigenen Verhaltens für den bevorstehenden Schadenseintritt und von den die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umständen. Dass diese Personen darauf vertraut haben mögen, dass die verübte Täuschung der Typgenehmigungsbehörde nicht offenbar werde und sich damit für die Fahrzeugkäufer nicht auswirke, ist unerheblich, da der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst in einer tatsächlich eingetretenen Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs durch behördliche Maßnahmen liegt. (ee) Die Beklagte muss sich das Wissen und Wollen der Personen, die für das bewusste Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion unter Verschweigen dieser Eigenschaften unmittelbar verantwortlich waren, gemäß § 31 BGB zurechnen lassen. Es ist im vorliegenden Rechtsstreit als unstreitig zu behandeln, dass es sich bei diesen Personen um verfassungsmäßig berufene Vertreter (sog. Repräsentanten) der Beklagten gehandelt hat. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung des Klägers nicht wirksam bestritten. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Macht der Anspruchsteller geltend, dass sich der Anspruchsgegner das Handeln Dritter zurechnen lassen müsse, muss er auch die die Zurechnung begründenden Tatsachen darlegen und beweisen. In bestimmten Fällen ist es aber Sache des Anspruchsgegners, sich im Rahmen der ihm nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen des Anspruchstellers substantiiert zu äußern. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Anspruchsgegner in der Regel dann, wenn der primär darlegungsbelastete Anspruchsteller keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 18.12.2019 – XII ZR 13/19, Rz. 35). Im Hinblick auf das Ausmaß der Entscheidung zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Millionen von Fahrzeugen und der möglichen Konsequenzen dieser Entscheidung für die Beklagte ist naheliegend, dass die Entscheidung auf der Vorstands- bzw. Repräsentantenebene getroffen wurde. Vor diesem Hintergrund trifft die Beklagte nach den bezeichneten Grundsätzen gegenüber der Behauptung des Klägers, dass Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten für den Einsatz der Software verantwortlich waren, eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hat dieser sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die tatsächlich Verantwortlichen hat die Beklagte nicht genannt. Sie kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass nach ihrem Kenntnisstand Vorstandsmitglieder keine Kenntnis von der Entscheidung gehabt hätten. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, zumindest zu dem Umfang und den Ergebnissen ihrer angeblich fortdauernden Ermittlungen zur Auffindung der verantwortlichen Personen substantiiert vorzutragen, was nicht ansatzweise geschehen ist. Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, gilt der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand den Einsatz der inkriminierten Software kannte und billigte, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Im Übrigen stünde dem Kläger, wenn nicht von einer Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausgegangen würde, ein gleichartiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB zu. Dass über den serienmäßigen Einsatz der Abschalteinrichtung durch Beschäftigte der Beklagten - auf welcher Ebene auch immer - entschieden wurde, liegt auf der Hand. Wäre die Entscheidung nicht auf der Repräsentantenebene, sondern ohne deren Einbeziehung auf einer unteren Ebene getroffen worden, haftete die Beklagte gemäß §§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB, 826 BGB. Einen Entlastungsbeweis gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB betreffend die verantwortlichen Beschäftigten hat die Beklagte nicht unternommen. Wäre offen, ob die Entscheidung durch Repräsentanten oder durch andere Beschäftigte getroffen wurde, wäre es - nachdem sämtliche in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten den geltend gemachten Anspruch begründen - prozessrechtlich zulässig, den Anspruch auf alternativer Tatsachenbasis zuzusprechen. (ff) Der Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 826 BGB ist nicht dadurch erloschen, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 05.04.2017 ein Software-Update aufgespielt worden ist, das die Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware beseitigt hat. Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer Annahme an Erfüllungs statt im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger das Aufspielen des Software-Updates nach ihrem eigenen Vortrag nicht zum Zweck der Erfüllung des Anspruchs auf Schadensersatz angeboten. (b) Der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB richtet sich der Höhe nach auf Ersatz des an die M. GmbH geleisteten Kaufpreises von 35.000,01 EUR abzüglich eines Ausgleichs für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs seitens des Klägers eingetreten und auf 10.887,66 EUR zu beziffern ist, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. (aa) Der Kläger kann im Grundsatz Ersatz des Kaufpreises von 35.000,01 EUR verlangen. Wenn der Anspruchsteller durch eine sittenwidrige vorsätzliche Handlung gemäß § 826 BGB zu dem Abschluss eines Vertrags über ein Fahrzeug veranlasst wurde, richtet sich der Anspruch im Rahmen der dem Anspruchsteller zustehenden Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB darauf, so gestellt zu werden, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. In diesem Fall hätte der Kläger den Kaufpreis nicht aufwenden müssen. (bb) Der Kläger muss sich die durch die unerlaubte Handlung der Beklagten bei ihm eingetretenen Vorteile in Form des Erwerbs des Eigentums und des Besitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und in Form der aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen, deren Wert der Senat auf 10.887,66 EUR schätzt, anrechnen lassen. Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung ist wie bei sonstigen Schadensersatzansprüchen ein Ausgleich des infolge des schädigenden Ereignisses bei dem Geschädigten eingetretenen Vorteils vorzunehmen, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht. Das ist der Fall, wenn der Ausgleich den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 65). Nach diesen Grundsätzen ist auch der Vorteil auszugleichen, den der Kläger bzw. dessen Ehefrau aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogen haben. Zwischen dem schädigenden Ereignis und diesem Vorteil besteht ein adäquater Kausalzusammenhang; wenn der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft hätte, hätte es auch nicht gebraucht werden können. Der Ausgleich der Gebrauchsvorteile entspricht dem Zweck des Schadensersatzes und führt weder zu einer unzumutbaren Belastung des Klägers noch wird die Beklagte hierdurch unbillig begünstigt. Weder der Präventionsgedanke deliktischer Normen noch ein denkbares Interesse der Beklagten, den auszugleichenden Vorteil durch eine Verzögerung des Rechtsstreits anwachsen zu lassen, stehen dem Ausgleich entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 67 f.). Eine Nichtberücksichtigung der Gebrauchsvorteile würde vielmehr in deren Höhe zu einem dem deutschen Recht grundsätzlich fremden Strafschadensersatz führen. Nach der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beanstandeten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 82), eine fahrstreckenabhängige lineare Vorteilsziehung unterstellenden Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (35.000,01 EUR), multipliziert mit dem Quotienten aus der von dem Käufer bis zur letzten mündlichen Verhandlung gefahrenen Strecke (77.769 km) und der erwartbaren Restlaufleistung bei Vertragsschluss (250.000 km) - ergibt sich ein anzurechnender Wert der Gebrauchsvorteile von 10.887,66 EUR. Die unter gewöhnlichen Umständen erwartbare Gesamtlaufleistung eines mit Dieselmotoren des streitgegenständlichen Typs ausgerüsteten Kraftfahrzeugs schätzt der Senat im Rahmen des ihm durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens in ständiger Rechtsprechung auf 250.000 km. Durchgreifende Gründe, im vorliegenden Fall hiervon nach oben abzuweichen, sind weder vorgebracht noch ersichtlich. Die von der Beklagten für richtig gehaltene Gleichsetzung des Werts der Gebrauchsvorteile mit einem tatsächlichen Wertverlust des Fahrzeugs ist nicht evident und erforderte zudem eine sachverständige Ermittlung des tatsächlichen Wertverlusts, was diesen Ansatz unpraktikabel macht. (2) Die Beklagte kann dem Schadensersatzanspruchs des Klägers aus § 826 BGB gemäß § 214 Abs. 1 BGB ein Recht zur Verweigerung der Leistung entgegenhalten. (a) Der Schadensersatzanspruch ist verjährt. Die Verjährungsfrist ist mit Ablauf des Jahres 2019 und damit vor der Einreichung der Klage am 24.08.2020 abgelaufen. (aa) Für den Schadensersatzanspruch gilt gemäß § 195 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren. (bb) Die Verjährungsfrist begann mit Ablauf des Jahres 2016 zu laufen. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Diese Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist sind hier spätestens im Laufe des Jahres 2016 eingetreten. (i) Der Schadensersatzanspruch ist mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen dem Kläger und der M. GmbH am 06.12.2013 entstanden, da zu dieser Zeit der Vermögensschaden eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 48). (ii) Der Kläger hatte spätestens im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen oder hatte sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschlossen. Aus den ab September 2015 erfolgenden Mitteilungen der Beklagten und des Kraftfahrt-Bundesamts sowie der nachfolgenden Medienberichterstattung ergab sich, dass mehrere Millionen von der Beklagten hergestellte Dieselfahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet waren, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und dass das Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten deshalb einen Rückruf und eine Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgegeben hatte. Der Kläger wusste spätestens im Jahr 2016, dass sein Fahrzeug von dieser Problematik betroffen ist. Die Behauptung der Beklagten, dass er durch ein im Februar 2016 versendetes Kundenanschreiben positive Kenntnis von der Ausstattung seines Fahrzeugs mit der inkriminierten Software erlangt habe, hat der Kläger nicht bestritten. Dem Kläger musste bekannt sein, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen rechtlichen Konsequenzen gewusst hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 21). Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 22). Die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von dem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde. Da die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vorhanden ist, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners - bzw. seines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne von § 31 BGB - als naheliegend erscheinen zu lassen, bedurfte es nicht näherer Kenntnis des Klägers von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 23). Auch mussten die von der Beklagten angekündigten internen Untersuchungen nicht abgewartet werden. Insbesondere war es für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen. Es genügt, wenn der Kläger konkrete Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass es ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten war, der vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat. Dafür würde der Verweis auf die hier betroffene grundlegende Strategieentscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung, die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge und die damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen ausreichen. Darauf, ob der Kläger bereits 2016 aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 26). (iii) Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 826 BGB sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rz. 28). (cc) Das Aufspielen des Software-Updates bei dem klägerischen Fahrzeug am 05.04.2017 hat den Lauf der Verjährung nicht beeinflusst. Mit dieser Maßnahme war kein Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs durch die Beklagte im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbunden. Ein Anerkenntnis ist ein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein des Bestehens des Anspruchs zweifelsfrei ergibt (BGH, Urteil vom 24.01.2019 - IX ZR 233/17, Rz. 15). Aus der Befolgung von Anordnungen des Kraftfahrt-Bundesamts lässt sich kein Bewusstsein der Beklagten ableiten, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge die Erstattung eines an Dritte gezahlten Kaufpreises zu schulden. (dd) Die Einreichung der Klage bei dem Landgericht am 24.08.2020 hat die Verjährung nicht rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt. (b) Die Einrede der Verjährung ist durch die Beklagte wirksam erhoben worden. Treu und Glauben stehen der Geltendmachung der Einrede nicht entgegen. Der Vortrag des Klägers, dass das am 05.04.2017 aufgespielte Software-Update technische Nachteile in Form von erhöhtem Kraftstoffverbrauch, lauteren Motorgeräuschen und einer Minderung der Beschleunigungsleistung mit sich bringe und eine andere unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines „Thermofensters“ implementiert habe, ist insoweit unerheblich. Die Erhebung der Verjährungseinrede ist gemäß § 242 BGB treuwidrig und unwirksam, wenn der Gläubiger aus dem gesamten Verhalten des Schuldners für diesen erkennbar das Vertrauen schöpfte und auch schöpfen durfte, dass der Schuldner die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (BGH, Beschluss vom 06.11.2018 – XI ZR 369/18, Rz. 15; Urteil vom 27.01.1999 – XII ZR 113/97). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Partei durch aktives Tun in arglistiger Weise die Gegenseite in ihrem Vertrauen bestärkt, auch ohne Klage zu ihrem Recht zu kommen, und sie dadurch von der rechtzeitigen Erhebung der Klage abhält (BGH, Urteil vom 12.06.2002 - VIII ZR 187/01). Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass die Beklagte den Eindruck erweckt hat, mit dem Software-Update die vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Abschalteinrichtung ohne Nachteile für die Fahrzeugkäufer zu beseitigen, obwohl dies - wie sie wusste - nicht der Fall war, wäre dieser Sachverhalt nicht geeignet gewesen, den Kläger von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abzuhalten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2021 – 26 U 71/20, Rz. 11). Das nachträgliche Software-Update war - ungeachtet der Folgen seiner Installation - aus Rechtsgründen nicht geeignet, einen auf Erstattung des Kaufpreises gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers eines Fahrzeugs mit Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 58). Auch wenn die Installation des Software-Updates keine technischen Nachteile mit sich brachte und keine andere unzulässige Abschalteinrichtung implementierte, würde damit weder der bereits mit dem Vertragsschluss eingetretene Schaden als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB entfallen sein noch wäre der Schadensersatzanspruch gemäß §§ 362 Abs. 1 oder 364 Abs. 1 BGB erloschen. Insofern konnte der Kläger durch ein Verschweigen negativer Auswirkungen des Software-Updates seitens der Beklagten auch nicht von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs aus § 826 BGB abgehalten werden. Nachdem der Kläger die Installation des Software-Updates duldete, musste er gerade damit rechnen, dass die Beklagte sich gegen eine dennoch erhobene Klage auf Ersatz des Kaufpreises mit allen rechtlichen Mitteln wehren werde. (3) Die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte lässt die Durchsetzbarkeit des Schadensersatzanspruchs des Klägers gemäß § 852 S. 1 BGB unberührt, soweit er auf Zahlung von 20.495,49 EUR, Zug um Zug gegen Einräumung eines Miteigentumsanteils von 85% und Einräumung des Mitbesitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug, gerichtet ist. (a) Die Beklagte hat im Sinne des § 852 S. 1 BGB durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers dem Grunde nach etwas erlangt. Die Vorschrift des § 852 S. 1 BGB hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 30.09.2003 - XI ZR 426/01, Rz. 60; Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rz. 61). Der verjährte Anspruch aus unerlaubter Handlung bleibt als solcher bestehen. Seine Durchsetzbarkeit wird mit der Erhebung der Einrede der Verjährung nur im Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem Anspruch aus § 852 BGB um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urteil vom 14.02.1978 - X ZR 19/76, Rz. 63). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist dieser gemäß § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn die Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert. Im Falle des Erwerbes eines Neuwagens kann die Vorschrift des § 852 BGB deshalb auch dann Anwendung finden, wenn der Geschädigte das Fahrzeug nicht direkt von dem schädigenden Hersteller, sondern von einem Vertragshändler erworben hat, der aufgrund der Bestellung des Käufers seinerseits eine Bestellung bei dem Hersteller auslöst (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 36 ff; Urteil vom 10.02.2021 – 9 U 402/20, Rz. 40 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20, Rz. 46 ff; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20, Rz. 42 ff). Die von der Beklagten geäußerte Auffassung, § 852 BGB finde keine Anwendung, da die Norm einen „wirtschaftlichen“ Schaden erfordere, während in Fällen der vorliegenden Art nur ein „normativer“ Schaden vorliege, ist unzutreffend. Die Annahme, dass das Gesetz bei der in § 852 S. 1 BGB bezeichneten unerlaubten Handlung einen gegenüber dem allgemeinen Recht der unerlaubten Handlungen „qualifizierten“ Schaden erfordert, findet weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze. Die von der Beklagten geäußerte Ansicht, dass die Anwendung des § 852 BGB hier wegen des Fehlens eines - aufgrund der Möglichkeit des Anschlusses an eine Musterfeststellungsklage nicht bestehenden - „besonderen Prozessrisikos“ für den Kläger ausgeschlossen sei, ist ebenfalls unzutreffend. Die Anwendung des § 852 S. 1 BGB erfordert ein solches „besonderes Prozessrisiko“ nicht. Für eine entsprechende teleologische Reduktion ergeben sich weder Anhaltspunkte aus dem Wortlaut des § 852 BGB bzw. der §§ 606 ff. ZPO noch aus dem jeweiligen Gesetzgebungsverfahren. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nicht. Wäre § 852 S. 1 BGB nicht anwendbar, wenn der geschädigte Verbraucher die Möglichkeit zum Anschluss an eine Musterfeststellungsklage gehabt hätte, würden entgegen der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers der Musterfeststellungsklage Rechte von Verbrauchern, namentlich derjenigen mit verjährten Ansprüchen, eingeschränkt statt gestärkt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rz. 48 ff; Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21, Rz. 65). Die Beklagte hat im Sinne des § 852 S. 1 BGB auf Kosten des Klägers einen Kaufpreis für das von ihr veräußerte Fahrzeug erhalten. Dass der von dem Kläger für das Fahrzeug gezahlte Kaufpreis unmittelbar von der M. GmbH „vereinnahmt“ worden ist, während die Beklagte ihrerseits einen Kaufpreis aus einem mit der M. GmbH geschlossenen Kaufvertrag über das Fahrzeug erhalten hat, steht der Annahme, dass die Beklagte auf Kosten des Klägers etwas erlangt habe, im Hinblick darauf, dass die erforderliche Vermögensverschiebung dem Schädiger durch Dritte vermittelt werden kann, nicht grundsätzlich entgegen. Die für die Anwendung von § 852 S. 1 BGB erforderliche Kausalität der unerlaubten Handlung für den Vermögenszuwachs beim Schädiger (BGH, Urteil vom 26.03.2019 - X ZR 109/16, Rz. 21) ist hier gegeben. Der Kaufvertrag des Klägers mit der M. GmbH, der den Eintritt des Schadens des Klägers begründet und damit den Tatbestand der zu seinen Lasten begangenen sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung vollendet hat, hat dazu geführt, dass die M. GmbH ihrerseits das zu liefernde Fahrzeug von der Beklagten gekauft und einen Kaufpreis an diese gezahlt hat. Dieser Ablauf ergibt sich zwingend daraus, dass der Kläger das Fahrzeug nach seiner unbestritten gebliebenen Darstellung im Termin am 26.11.2021 selbst konfiguriert hat, die M. GmbH also die Bestellung bei der Beklagten nicht unabhängig von der Bestellung des Klägers aufgegeben haben kann. Insofern liegt der Fall anders als im - bei der Hinweisverfügung des Senats vom 12.11.2021 noch unterstellten - „Normalfall“ eines Fahrzeugs mit Tageszulassung, bei dem es sich um ein bei dem Händler vorrätiges Fahrzeug, das dieser aufgrund einer Mindestabnahmeverpflichtung gegenüber dem Hersteller unabhängig vor einer Kundenbestellung gekauft hat, handelt. (b) Der durchsetzbare Restanspruch des Klägers auf Schadensersatz richtet sich der Höhe nach auf Herausgabe von 29.750,01 EUR abzüglich eines Ausgleichs für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs seitens des Klägers bzw. seiner Ehefrau eingetreten und auf 9.254,51 EUR zu beziffern ist, Zug um Zug gegen Übereignung eines Miteigentumsanteils an dem Fahrzeug von 85% und Einräumung von Mitbesitz. (aa) Die Beklagte hat durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers einen Betrag in Höhe von 85% des von dem Kläger an die M. GmbH gezahlten Kaufpreises erlangt. (i) Die mit der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung des Klägers, dass die Beklagte einen Betrag in Höhe des an die M. GmbH gezahlten Kaufpreises abzüglich der Händlermarge von „ca. 15%“ erhalten habe, ist von der Beklagten nicht bestritten worden. (ii) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Erlangte nicht lediglich der Gewinn, den sie aus der Veräußerung des Fahrzeugs erzielt hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 61; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 168/21, Rz. 83; OLG Koblenz, Urteil vom 29.07.2021 – 6 U 934/20, Rz. 65; OLG Schleswig, Urteil vom 10.12.2021 – 1 U 34/21, Rz. 81; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2021 – 16 U 63/21, Rz. 73; aA OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21, Rz. 67). Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB bezweckt nicht die Gewinnabschöpfung, sondern die Schadenskompensation. Würde das Erlangte unter Berücksichtigung dessen bestimmt, was der Schädiger zur Erlangung des Vorteils aufgewendet hat, führte das jedenfalls in Fällen eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB zu einem Wertungswiderspruch. Dasjenige, was der Schädiger aufwendet, um das Erlangte, von dem er weiß, dass er es nicht behalten darf, zu erhalten, verdient keine andere Behandlung als dasjenige, das der Schädiger nach dem Erhalt des Erlangten in diesem Wissen weggibt. Der bösgläubige Schädiger kann sich im letzteren Fall gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 BGB nicht auf die Begrenzung der Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Es mag zwar zutreffend sein, dass durch den Verweis auf die allgemeinen Vorschriften in §§ 818 Abs. 4, 819 BGB die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB nicht „ausdrücklich für unanwendbar erklärt“ wird; jedenfalls entspricht es aber allgemeiner Auffassung, dass der nach § 819 BGB verschärft Haftende den Entreicherungseinwand nicht erfolgreich geltend machen kann, wenn nicht besondere Umstände - die hier nicht vorliegen - etwas anderes gebieten. Aufwendungen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Produktion des Fahrzeugs hatte, sind deshalb von vornherein nicht geeignet, die Höhe des Erlangten zu beeinflussen. Dies führt im Hinblick auf den auch im Rahmen des § 852 S. 1 BGB zu berücksichtigenden schadensrechtlichen Vorteilsausgleich nicht zu einer ungerechtfertigten Belastung der Beklagten. Die Aufwendungen werden dadurch berücksichtigt, dass das Fahrzeug sowie die aus seinem Gebrauch gezogenen Vorteile (anteilig) von dem Kläger herausgegeben werden müssen, um das Erlangte zu erhalten. (iii) Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine nach dem Erhalt des Erlangten eingetretene Entreicherung durch „Rückruf-, Kommunikations-, Transaktions- und Umrüstungskosten“ berufen. Abgesehen davon, dass die nach allgemeinen Grundsätzen für eine Entreicherung darlegungsbelastete Beklagte zu der Höhe solcher Kosten nicht vorgetragen hat, bliebe aufgrund ihrer Bösgläubigkeit ihre Herausgabepflicht nach § 852 S. 1 BGB von einer unterstellten Entreicherung unberührt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 69). (bb) Der Kläger muss sich auf den Restschadensersatzanspruch einen Anteil von 85% der durch die unerlaubte Handlung der Beklagten bei ihm eingetretenen Vorteile in Form des Erwerbs des Eigentums und des Besitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und in Form der aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Der Anteil von 85% entspricht dem Anteil des von der Beklagten im Grundsatz herauszugebenden Erlangten an dem Schaden des Klägers, der ihm durch die Aufwendung des Kaufpreises von 35.500,01 EUR entstanden ist. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der Kläger der Beklagten 85% des Eigentums an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und Mitbesitz einzuräumen hat und sich auf den Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten erlangten 29.750,01 EUR einen Gebrauchsvorteil von 9.254,51 EUR anrechnen lassen muss. Der verjährte Schadensersatzanspruch wird durch die Höhe des im Sinne des § 852 S. 1 BGB Erlangten beschränkt, aber nicht erweitert (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, Rz. 20). Deshalb sind bei der Bestimmung der Höhe des Restschadensersatzanspruchs nicht nur die vor, sondern auch die nach Eintritt der Verjährung bei dem Kläger eingetretenen Nutzungsvorteile zu berücksichtigen. Hätte sich die Beklagte hier nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, wären bei der Schadensberechnung die bis zur Rückabwicklung durch Herausgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, Rz. 60). Aus dem bezeichneten Umstand ergibt sich auch, dass der Restanspruch in den Fällen, in denen unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs dem Schädiger ein nicht saldierbarer Gegenstand herauszugeben ist, vom Schädiger im Grundsatz nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Gegenstands zu erfüllen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 123/21). Der Senat ist der Ansicht, dass im Rahmen des § 852 BGB jeder Gegenstand, der dem Vorteilsausgleich unterfällt, gesondert entsprechend dem Anteil des vom Schädiger Erlangten am Gesamtschaden des Geschädigten herauszugeben bzw. mit dem Erlangten zu saldieren ist. Soweit in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen zumeist der mangels Gleichartigkeit nicht mit dem Erlangten saldierbare Vorteil der Eigentums- und Besitzerlangung voll auf das Erlangte angerechnet wird, während der saldierbare Gebrauchsvorteil auf das Erlangte gar nicht angerechnet wird (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 21.10.2021 - 11a U 986/21; OLG Schleswig, Urteil vom 31.08.2021 - 7 U 187/20), hält der Senat das nicht für zwingend. Wird einerseits der Vorteil der Eigentums- und Besitzerlangung voll auf das Erlangte angerechnet, führt das in den Fällen, in denen das von dem Schädiger Erlangte nur einen Teil des vom Geschädigten gezahlten Kaufpreises ausmacht, dazu, dass dann, wenn das Fahrzeug in geringerem Umfang genutzt worden ist, die Geltendmachung des Restschadensersatzanspruchs nach § 852 BGB für den Geschädigten wirtschaftlich schlicht sinnlos ist, weil er dem Schädiger wertmäßig weit mehr herausgeben müsste, als er von diesem erlangen kann (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 - 9 U 17/21). Mit dem Sinn des § 852 BGB, dem Geschädigten wenigstens einen Teil seines Schadensersatzanspruchs zu erhalten, ließe sich das schwerlich vereinbaren. Wird andererseits der Gebrauchsvorteil allein auf den Teil des Schadens angerechnet, den der Geschädigte gegen den Schädiger nicht mehr durchsetzen kann, würde das der Begrenzungsfunktion des Schadensersatzanspruchs im Rahmen des § 852 BGB nicht gerecht. Das würde sich etwa zeigen, wenn der Geschädigte zusätzlich einen Dritten - hier etwa die M. GmbH - als Schädiger nach § 852 BGB auf Herausgabe des übrigen Kaufpreises in Anspruch nehmen könnte. Die Vorschrift des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO steht der Entscheidung, dass die Beklagte Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung nur von – ggf. nach §§ 753 Abs. 1 BGB auseinanderzusetzendem - Miteigentum und Mitbesitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu leisten hat, nicht entgegen. Soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte Zug um Zug gegen (vollständige) Übereignung und Herausgabe zu verurteilen, gilt das ersichtlich nur für den Fall einer vollständigen Verurteilung der Beklagten entsprechend des Klagantrags Ziff. 1. (4) Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 BGB die Zahlung von Prozesszinsen aus dem zugesprochenen Betrag der Hauptforderung von 20.495,49 EUR in der geltend gemachten Höhe für die Zeit ab dem 04.09.2020 verlangen. Zudem kann der Kläger weitere Prozesszinsen in Höhe von 28,14 EUR verlangen, die auf den jeweiligen weiteren Betrag der Hauptforderung, der infolge der Fahrzeugnutzung im Zeitraum zwischen Rechtshängigkeit und letzter mündlicher Verhandlung im zweiten Rechtszug abgeschmolzen ist, entfallen sind (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, Rz. 38). Zur Zeit der Klageerhebung am 03.09.2020 bestand noch ein nicht verjährter Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 21.606,72 EUR. Unter Berücksichtigung eines damaligen Kilometerstands von 68.431 ergab sich nach der oben bezeichneten Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (35.500,01 EUR), multipliziert mit dem Quotienten aus der von dem Käufer bis dahin gefahrenen Strecke (68.431 km) und der erwartbaren Restlaufleistung bei Vertragsschluss (250.000 km) - ein auf den Wert des Erlangten (29.750,01 EUR) anzurechnender Betrag von 8.143,29 EUR. Der Betrag von 21.606,72 EUR hat sich bis zum 30.07.2021 auf den zugesprochenen Betrag von 20.495,49 EUR verringert. Die zusätzlich zuzusprechenden Zinsen machen die Hälfte des Zinsbetrags aus, der im Zeitraum 04.09.2020 – 26.11.2021 auf den Differenzbetrag von 1.111,22 EUR entfiele. Dem weitergehenden Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen, soweit er besteht, kann die Beklagte gemäß § 217 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten. bb) Soweit der Kläger sich darauf stützt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, die bis zu einer bestimmten Mindesttemperatur und ab einer bestimmten Höchsttemperatur die Abgasrückführungsrate reduziert (sog. „Thermofenster“), ausgestattet habe, ist dieser Sachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geeignet, einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu begründen. (1) Wird der Vortrag des Klägers, dass durch das Software-Update am 05.04.2017 die unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion durch eine andere, ebenfalls unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines „Thermofensters“ ersetzt worden sei, als zutreffend unterstellt, und wird ferner unterstellt, darin liege ebenfalls eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, richtete sich der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ausschließlich darauf, so gestellt zu werden, als wenn das Software-Update nicht aufgespielt worden wäre. Der Kläger verlangt mit seiner Klage nicht, so gestellt zu werden, als wenn das Software-Update nicht installiert worden wäre; er verlangt vielmehr, so gestellt zu werden, als wenn er das Fahrzeug nicht gekauft hätte. Diese Rechtsfolge lässt sich nicht herleiten. Dass ein Schaden, der auf eine deliktische Handlung zurückzuführen ist, fortbesteht, bedeutet nicht, dass er zur Begründung eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen einer später vorgenommenen unerlaubten Handlung herangezogen werden könnte, und dies auch dann nicht, wenn an die erste deliktische Handlung anknüpfende Ansprüche auf Ersatz des Schadens verjährt sind. (2) Etwas anderes ergäbe sich allerdings auch nicht, wenn – ausgehend von dem Vortrag der Beklagten – unterstellt wird, dass die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs von Anfang an ein „Thermofenster“ aufgewiesen hat. Die Beklagte schuldet aufgrund des genannten Sachverhalts dem Kläger keinen Schadensersatz gemäß § 826 BGB. Das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger im Zusammenhang mit der Ausstattung der Motorsteuerungssoftware mit einem „Thermofenster“ kann nicht als sittenwidrig beurteilt werden. Die Voraussetzungen konkurrierender Schadensersatzansprüche liegen erst recht nicht vor. Die Verwendung einer temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung ist nicht per se von besonderer Verwerflichkeit geprägt. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18). Der Einbau einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion zu vergleichen. Während die von der Beklagten eingebaute Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, gilt das für den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung nicht. Auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten ist der Einbau eines von den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007 abweichenden „Thermofensters“ allein nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rz. 27). Zu dem unterstellten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 treten auch keine weiteren Umstände hinzu, die das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Einbau einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung als besonders verwerflich erscheinen ließen. Daran wäre zu denken, wenn die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung bzw. dem Einbau des „Thermofensters“ in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rz. 28). Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rz. 19) Kläger hat schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die für die Beklagte handelnden Personen im Bewusstsein der Unzulässigkeit einer temperaturabhängigen Abgasrückführung gehandelt hätten. Es kann offenbleiben, ob der Kläger mit seinen Ausführungen in der Berufungsreplik behaupten will, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung verschwiegen habe; diese - streitige – Behauptung wäre jedenfalls in Ermangelung eines der in § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO bezeichneten Gründe nicht zulassungsfähig. Der Vortrag, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren die genaue Funktionsweise und den Temperaturbereich nicht offengelegt, ist unschlüssig. Für einen tragfähigen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit des eingesetzten „Thermofensters“ fehlt es an konkretem Vortrag des Klägers dazu, welche Umstände von der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht angegeben worden sein sollen, weil so von vornherein nicht beurteilt werden kann, ob aus Sicht der Beklagten die Mitteilung dieser Umstände geeignet gewesen wäre, das Kraftfahrt-Bundesamt eine Unzulässigkeit des „Thermofensters“ annehmen zu lassen. b) Der auf die Feststellung des Bestehens von Annahmeverzug gerichtete Klagantrag Ziff. 2 ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug. Voraussetzung für den Eintritt von Annahmeverzug ist ein Angebot der Leistung durch den Schuldner gemäß §§ 293, 294 BGB. Ein solches Angebot liegt vor, wenn die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zugreifen muss (BGH, Urteil vom 29.11.1995 - VIII ZR 32/95, Rz. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt weder zur Begründung von Schuldnerverzug noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20.07.2005 - VIII ZR 275/04). Der Kläger hat der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rz. 85). Der Kläger hat durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug geeignetes wörtliches Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben. c) Der auf Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.324,60 EUR gerichtete Klagantrag Ziff. 3 ist zulässig, aber unbegründet. Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 22.01.2019 - VI ZR 403/17, Rz. 11). Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorb. 3 Abs. 1 S. 1 VV-RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, Rz. 43; Urteil vom 19.05.2020 - KZR 70/17, Rz. 44; Urteil vom 22.06.2021 – VI ZR 353/20 –, Rz. 6). Der Kläger hat zu den Voraussetzungen eines auf Erstattung von Anwaltskosten für die vorprozessuale Rechtsverfolgung gerichteten Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Er hat namentlich nicht schlüssig dargelegt, dass er im Zusammenhang mit der vorprozessualen Zahlungsaufforderung vom 09.06.2020 einem berechtigten Anspruch seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten auf Zahlung einer Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG nebst Pauschale gemäß Nr. 7002 VV-RVG und Umsatzsteuer ausgesetzt ist. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit seiner vorprozessualen Vertretung beauftragt bzw. einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt habe. Das kann vor dem Hintergrund der bekannten Aussichtslosigkeit des Versuchs, die Beklagte vorprozessual dazu zu bewegen, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge den gezahlten Kaufpreis zu ersetzen, auch nicht unterstellt werden. Nach dem 25.05.2020 abgegebene Erklärungen der Beklagten, mit den Käufern betroffener Fahrzeug verhandeln zu wollen, bezogen sich bekanntlich nicht auf Käufer, deren Ansprüche verjährt sind. Die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nicht von einem vorherigen Hinweis des Senats auf die bezeichneten Gründe abhängig, da es sich bei diesem Anspruch um eine Nebenforderung im Sinne des § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO handelt (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.2021 - I ZR 9/18, Rz. 213). 2. Die Kostenentscheidung des Urteils beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote in beiden Rechtszügen war unter Ansatz des Werts der jeweiligen Klaganträge auch insoweit, als mit ihnen den Gebührenstreitwert nicht erhöhende Nebenforderungen geltend gemacht wurden, ein fiktiver Streitwert zu bilden (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rz. 11). Unter Berücksichtigung des an diesem fiktiven Streitwert gemessenen Obsiegens und Unterliegens der Parteien ergaben sich die ausgeurteilten Kostenquoten. 3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Die Revision hat der Senat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der Folgen der Anwendung des § 852 BGB auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch in Fällen wie dem hier vorliegenden in der Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt ist.