4 Ws 282/15

Leitsatz: Die Frage, ob ein Kassenarzt tauglicher Täter einer Untreue gegenüber den Krankenkassen sein kann, insbesondere ob er deren Vermögensinteressen im Sinnen von § 266 StGB wahrzunehmen hat, bedarf hier zwar keiner Entscheidung, an dem Vorliegen eines solchen besonderen Näheverhältnisses sind jedoch erhebliche Zweifel angezeigt, da der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten zwar auch auf die wirtschaftlichen Belange der Krankenkassen Bedacht zu nehmen hat, die ärztliche Behandlung indes in erster Linie aber im Interesse des Patienten und in seinem Auftrag erfolgt. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung steht damit diese Bindung an den Patienten im Vordergrund, sodass der Arzt aus dem Auftragsverhältnis zu dem Patienten auch aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots nicht herausgebrochen werden kann. All dies zeigt exemplarisch, wie problematisch und dem Patienteninteresse geradezu entgegengesetzt es wäre, aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot, das die verordnenden Kassenärzte trifft, auch eine Vermögensbetreuungspflicht für das Vermögen der Krankenkassen mit der Qualität einer Hauptpflicht abzuleiten.(Rn.18) Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Tübingen gegen den Beschluss des Landgerichts - 11. Große Wirtschaftsstrafkammer - Stuttgart vom 13. Juli 2015 wird als unbegründet v e r w o r f e n. Die den Angeschuldigten durch das Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. I. Die Staatsanwaltschaft Tübingen hat mit Datum vom 9. August 2012 gegen die Angeschuldigten Anklage zur Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Stuttgart erhoben. Sie wirft ihnen darin gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Bandenbetrug in 1.461 Fällen (Taten II. Nr. 1. - 1461.) gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5, § 25 Abs. 2, § 53 StGB vor. Dem Angeschuldigten K. legt sie zusätzlich gewerbs- und bandenmäßige Untreue in 28 tatmehrheitlichen Fällen (Taten I. 1. - 28.) gemäß § 266 Abs. 1 Var. 1, Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 53 StGB und den Angeschuldigten M., U. und B. zusätzlich Beihilfe zur gewerbs- und bandenmäßigen Untreue in 28 Fällen (Taten I. 1. - 28.) gemäß § 266 Abs. 1 Var. 1, Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, §§ 53, 27 StGB zur Last. Dem Angeschuldigten B. wird zudem Bankrott im besonders schweren Fall (Tat III.) gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1, § 283a Satz 2 Nr. 1 StGB und Verletzung der Unterhaltspflicht (Tat IV.) gemäß § 170 StGB und dem Angeschuldigten U. zusätzlich unerlaubter Besitz von Arzneimitteln (Tat V.) gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2b in der bis zum 17. Dezember 2015 geltenden Fassung i.V.m. § 6a Abs. 2a des Arzneimittelgesetzes vorgeworfen. Die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Stuttgart lehnte durch den angefochtenen Beschluss bezüglich sämtlicher Angeschuldigter die Eröffnung des Hauptverfahrens hinsichtlich der Taten I. 1. - 28. aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen und hinsichtlich der Taten II 1. - 1461. aus tatsächlichen Gründen ab. Im Übrigen erklärte sich das Landgericht hinsichtlich der Taten III. und IV. bezüglich des Angeschuldigten B. für unzuständig. Auch bezüglich der Tat V. erklärte sich das Landgericht hinsichtlich des Angeschuldigten U. für unzuständig. Schließlich ordnete es an, dass dem Angeschuldigten M. für die am 15. August 2007 vollzogene Durchsuchung der Wohnräume in K., für die Sicherstellungen in diesen Räumlichkeiten am 15. August 2007 sowie für die vom 13. November 2007 bis 10. Januar 2008 vollzogene Untersuchungshaft eine Entschädigung zu gewähren ist. Ebenso ordnete es an, dass dem Angeschuldigten K. für die am 18. Oktober 2006, 15. August 2007 und 13. November 2007 vollzogenen Durchsuchungen seiner Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume in B. sowie die Sicherstellungen in diesen Räumlichkeiten am 15. August 2007 und für die vom 13. November 2007 bis 10. Januar 2008 vollzogene Untersuchungshaft eine Entschädigung zu gewähren ist. Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Angeschuldigten wurden der Staatskasse auferlegt, soweit die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wurde; im Übrigen blieb die Kostenentscheidung der endgültigen Sachentscheidung vorbehalten. II. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt, jedoch unbegründet. 1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, die der Senat teilt, hat die Wirtschaftsstrafkammer die Eröffnung des Hauptverfahrens bezüglich der in der Anklage unter I. und II. aufgeführten Vorwürfe abgelehnt. Durchgreifende Gründe für eine andere Beurteilung des für die Eröffnung erforderlichen hinreichenden Tatverdachts zeigt letztlich auch die sofortige Beschwerde nicht auf. a) Nach § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn ein Angeschuldigter nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint. Hinreichender Tatverdacht besteht, wenn die vorläufige Tatbewertung eine Wahrscheinlichkeit für eine spätere Verurteilung ergibt. Das ist dahin zu präzisieren, dass entweder die Verurteilung überwiegend wahrscheinlich erscheinen oder ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegen muss, zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnisse aus der Hauptverhandlung notwendig sind (OLG Stuttgart, Die Justiz 2011, 218). Eine Eröffnung kommt dann nicht in Betracht, wenn bei unterstellter konstanter Beweislage ein Freispruch wahrscheinlicher ist als eine Verurteilung (Schneider in Karlsruher Kommentar StPO, 7. Aufl., § 203 Rn. 4). Die in der Hauptverhandlung zu erweisenden Tatsachen, aus denen sich die Strafbarkeit der Angeschuldigten ergeben soll, müssen unter Zugrundelegung des gesamten Akteninhalts für das eröffnende Gericht wahrscheinlich sein. Dieses Wahrscheinlichkeitsurteil lässt seiner Natur nach die Möglichkeit von Zweifeln offen, so dass für die unmittelbare Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ im Eröffnungsverfahren kein Raum ist (Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 203 Rn. 12). Allerdings bedarf es zusätzlich zu der Wahrscheinlichkeit, dass die in der Anklage behaupteten strafbegründenden Tatsachen der Wirklichkeit entsprechen, auch der Wahrscheinlichkeit, dass es mit den prozessual zulässigen Mitteln gelingen werde, sie zur Überzeugung des erkennenden Gerichts zu beweisen (Beweisbarkeitsprognose, vgl. Schneider, aaO, Rn.7). In diesem Zusammenhang ist dann doch auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ mittelbar von Bedeutung. Ist nicht zu erwarten, dass tatsächliche Zweifel aufgrund der Hauptverhandlung überwunden werden können, so schlägt dies auf die Eröffnungsentscheidung durch, weil wegen der dann gebotenen Anwendung des Zweifelssatzes durch das erkennende Gericht die Verurteilung prozessual gerade nicht wahrscheinlich ist (Stuckenberg, aaO, Rn. 15). Die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ führt in solchen Fällen im Rahmen des § 203 StPO zu einer negativen Wahrscheinlichkeitsprognose für eine Verurteilung (OLG Köln, StraFo 1998, 230). Diese Beurteilung umfasst im Beschlusszeitpunkt ein Evidenzurteil nach richterlicher Erfahrung (Stuckenberg, aaO, Rn. 13; Hervorhebung durch den Senat). Eine Quantifizierung der Wahrscheinlichkeit ist aufgrund fehlender Erfahrungssätze generell und im Einzelfall nicht möglich, sondern es handelt sich stets um subjektive (aber intersubjektiv nachzuvollziehende) Plausibilitätsbehauptungen aufgrund richterlicher Erfahrung, deren Präzision nicht überfordert werden darf (Stuckenberg, aaO, Rn. 14). Ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung führt dann zur Eröffnung, wenn zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung notwendig sind, so etwa, wenn es auf die Konfrontation der Einlassung des Angeklagten mit Zeugenaussagen oder auf den persönlichen Eindruck des erkennenden Gerichts zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit bei sich widersprechenden Aussagen entscheidend ankommt. Die Eröffnungsentscheidung soll erkennbar aussichtlose Fälle ausfiltern, aber der Hauptverhandlung ansonsten nicht vorgreifen. Dies bedeutet aber auch, dass dann, wenn trotz Berücksichtigung der besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung eine Verurteilung überwiegend unwahrscheinlich erscheint, eine Eröffnung ausscheidet (Stuckenberg, aaO, Rn. 13). Ein Gericht ist bei der Eröffnungsentscheidung grundsätzlich gehalten, seine Beurteilung einerseits aufgrund des gesamten Ermittlungsergebnisses vorzunehmen, andererseits aber auch die besseren Aufklärungsmöglichkeiten der Hauptverhandlung in Rechnung zu stellen. Daher ist bei der Eröffnungsentscheidung gerade auch zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall überhaupt tatsächlich noch relevante bessere Erkenntnismöglichkeiten und somit auch Erkenntnisse zur Sachaufklärung in einer Hauptverhandlung realistischer Weise zu erwarten sind oder ob dies lediglich eine rein theoretische, durch die bisherigen Ermittlungsergebnisse nicht ernsthaft belegte Hoffnung wäre. Die Beurteilung des hinreichenden Tatverdachts ist nicht statisch, sondern hängt vom jeweiligen Ermittlungsstand ab. Während etwa zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens starke Indizien einen dringenden Tatverdacht begründen können, fällt dieser später weg, wenn Lücken in der Indizienkette nicht geschlossen werden können oder trotz anfänglicher Annahme keine große Wahrscheinlichkeit mehr dafür besteht, der Täter könne in einer Hauptverhandlung überführt werden. Gleiches gilt, wenn die Ermittlungen trotz einer nicht unerheblichen Verdachtslage deshalb lückenhaft sind, weil die Strafverfolgungsbehörden gebotene Untersuchungen unterlassen haben und wegen dieser Defizite - ohne weitere zeitaufwändige Nachforschungen - nicht mit einer Verurteilung des Täters gerechnet werden kann (OLG Karlsruhe, wistra 2004, 276 ff.). Dem Tatrichter ist bei der Prognoseentscheidung über den hinreichenden Tatverdacht ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. OLG Nürnberg, NJW 2010, 3793 mwN). b) Das Landgericht hat bei seinen Ausführungen die Anforderungen an den für eine Eröffnungsentscheidung erforderlichen hinreichenden Tatverdacht nicht überspannt. Auch der Senat hält hier unter den besonderen Umständen des Einzelfalls bei gesamtschauender Würdigung der bisherigen Ermittlungsergebnisse zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Verurteilung der Angeschuldigten bezüglich derjenigen Vorwürfe, die die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer begründen und die mittlerweile nicht ohnehin verjährt wären, als nicht hinreichend wahrscheinlich; es spricht bei eigener Bewertung des Ermittlungsergebnisses durch den Senat nicht mehr für als gegen eine Verurteilung der Angeschuldigten. Auch der Senat erwartet hier keine entscheidend besseren Erkenntnismöglichkeiten und Erkenntnisse zur Sachaufklärung in einer Hauptverhandlung. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Angesicht der vielen, von der Wirtschaftskammer ausführlich dargelegten Umstände, die Zweifel an der Verurteilungswahrscheinlichkeit wecken, ist nicht zu erwarten, dass sich das erkennende Gericht eine Überzeugung von rechtswidrigen, schuldhaften Taten der Angeschuldigten in den Komplexen I. und II. wird verschaffen können. Insbesondere verweist das Landgericht zu Recht darauf, dass trotz der deutlichen Hinweise im Beschluss des Senats vom 5. Februar 2008 eine Klärung der Vorwürfe hinsichtlich jedes angeklagten Einzelfalles bisher weder durch Vernehmung der Patienten noch durch sachverständige Begutachtung erfolgt ist und eine genügend sichere Aufklärung der Umstände der Einzelfälle bei lebensnaher Betrachtung auch nicht mehr erwartet werden kann. Neben den Ausführungen des von der Staatsanwaltschaft hinzugezogenen Sachverständigen Prof. Dr. G., auf die die Wirtschaftsstrafkammer zu Recht abgestellt hat, ist insbesondere auch zu sehen, dass diejenigen Zeugen, die überhaupt vernommen worden sind, schon wenige Jahre nach der Kur sich oftmals nicht mehr in der Lage sahen, bei Befragung durch die Kriminalpolizei konkrete Erinnerungen abzurufen und die bei ihnen zur Anwendung gekommenen Heilmittel hinreichend präzise zu beschreiben oder zu unterscheiden. Eine Verbesserung ihrer Erinnerung und ihrer Fähigkeit zu so präzisen Angaben, wie sie für die Klärung der Sachverhalte im Einzelnen notwendig wären, ist nach derart langer Zeit nicht mehr zu erwarten. Auf die (variierenden) Angaben des Angeschuldigten B. wird eine Verurteilung, die sich zu jedem angeklagten Einzelfall zu verhalten hat, angesichts des übrigen Beweisergebnisses nicht entscheidend gestützt werden können. Selbst der persönliche Eindruck von ihm und seinen Angaben in einer Hauptverhandlung könnte mit hoher Wahrscheinlichkeit allenfalls noch zu einem „non liquet“ führen, was für eine Verurteilung insbesondere auch der weiteren Angeschuldigten angesichts von deren Bestreiten nicht ausreichen könnte. Auch hierzu hat sich die Strafkammer ausführlich verhalten. Umstände, die noch zusätzlich durch die besseren Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung aufgeklärt werden können, sind hier nicht ersichtlich. Vielmehr befürchtet auch der Senat, dass angesichts des mittlerweile vergangenen Zeitraums von fast zehn Jahren in einer Hauptverhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse gewonnen werden können, die den Nachweis der Vorwürfe im Einzelfall hinsichtlich jedes Patienten mit genügender Sicherheit erbringen könnten. Die Strafkammer hat sich auch zu Recht nicht gehalten gesehen, weitere Ermittlungen, insbesondere Zeugenvernehmungen der Patienten und eine sachverständige Begutachtung selbst durchzuführen. Zwar kann das Gericht gemäß § 202 StPO vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zur besseren Aufklärung der Sache Beweiserhebungen anordnen. Es muss sich dabei aber um einzelne Beweiserhebungen handeln, also um eine bloße Ergänzung eines von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren bereits weitgehend aufgeklärten Sachverhalts. Ermittlungen größeren Umfangs - wie hier - zur Komplettierung eines von der Staatsanwaltschaft unzulänglich belegten Anklagevorwurfs hinsichtlich der angeklagten Einzelfälle sind gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. OLG Karlsruhe, wistra 2004, 276, 279 mwN). Im Zwischenverfahren müssen und sollen keine wesentlichen Auslassungen der Ermittlung nachgeholt werden. Bereits im Beschluss des Senats vom 5. Februar 2008 war darauf hingewiesen worden, dass es der Klärung der Frage mit Hilfe eines Sachverständigen bedarf, ob im Einzelfall tatsächlich nicht notwendige und unwirtschaftliche Anwendungen verschrieben worden sind. Trotz Bemühungen der Staatsanwaltschaft, ein entsprechendes Gutachten erstattet zu bekommen, war dies mit dem beauftragten Sachverständigen nicht möglich. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein ganz entscheidender Teil der Ermittlungen zum Zeitpunkt der Anklageerhebung fehlte, der nicht vom Gericht gemäß § 202 StPO nachzuholen war. Im Übrigen verweist das Landgericht zutreffend darauf, dass derartige Nachermittlungen keinen Erfolg mehr versprechen. Aus den zutreffenden Überlegungen des Landgerichts hätte es auch bezüglich der Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Unterschreiten der Behandlungszeiten im Wasser (Taten II. Nr. 1. - 1461.), insbesondere hinsichtlich der Fragen, wie lange Vor- und Nachbereitungen stattfanden und bei welchen Patienten die Mindestdauer, die sich nach dem schwer verständlichen und für Missdeutungen anfälligen Regelungskonzept der Physiotherapeutenvergütung ohnehin nur aus Richtwerten zusammensetzte, aus medizinischen Gründen unterschritten wurde, einer Betrachtung des Einzelfalls und der ausreichend genauen Klärung der Umstände hinsichtlich des einzelnen Patienten bedurft. 2. Da die Eröffnung bezüglich der Tatkomplexe I. und II schon aus tatsächlichen Gründen abzulehnen war, bedarf es keiner abschließenden Klärung der Frage, ob ein Kassenarzt tauglicher Täter einer Untreue gegenüber den Krankenkassen sein kann, insbesondere ob er deren Vermögensinteressen im Sinnen von § 266 StGB wahrzunehmen hat. Die sofortige Beschwerde verkennt allerdings die Reichweite und Intention des Urteils des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2012 (1 Ss 559/12; NStZ-RR 2013, 174), wenn sie meint, dieses stärke ihre Ansicht. Bereits in diesem Urteil weist der 1. Strafsenat darauf hin, dass „an dem Vorliegen eines solchen besonderen Näheverhältnisses … vor dem Hintergrund der Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen vom 29. März 2012 … erhebliche Zweifel angezeigt [wären], nachdem der Große Senat feststellt, dass der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten zwar auch auf die wirtschaftlichen Belange der Krankenkassen Bedacht zu nehmen habe, die ärztliche Behandlung indes in erster Linie im Interesse des Patienten und in seinem Auftrage erfolge. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung stünde diese Bindung an den Patienten im Vordergrund, sodass der Arzt aus dem Auftragsverhältnis zu dem Patienten auch aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebotes nicht herausgebrochen werden könne, …“ Genau dieser Argumentation folgt auch die Strafkammer in ihren Erwägungen, denen auch der Senat zuneigt. Gerade das vorliegende Ermittlungsverfahren zeigt deutlich, wie sehr sich (wirtschaftliche) Interessen der Kassen, der Leistungserbringer und der Patienten unterscheiden. Eine große Zahl der Patienten, soweit sie vernommen wurden, war überaus zufrieden mit den verordneten und erbrachten Kurleistungen und verspürte dauerhafte oder längerfristige (Behandlungs)Erfolge und Linderung von Beschwerden und verwies zum Teil sogar darauf, die von den Angeschuldigten dargebotene Form der Kur als hilfreicher empfunden zu haben als anderweitig empfangene Leistungen. Auch der Sachverständige konnte die Dosierung der verordneten Heilmittel nur als „relativ hoch“ einschätzen, sie würden aber nicht die in der ambulanten und stationären Rehabilitation geforderten Interventionen übersteigen. Auch die Auswahl der Therapien wurde als sachgerecht beurteilt. All dies zeigt exemplarisch, wie problematisch und dem Patienteninteresse geradezu entgegengesetzt es wäre, aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot, das die verordnenden Kassenärzte trifft, auch eine Vermögensbetreuungspflicht für das Vermögen der Krankenkassen mit der Qualität einer Hauptpflicht abzuleiten. 3. Folgerichtig und von der sofortigen Beschwerde im Einzelnen auch nicht angegriffen hat das Landgericht mit der Nichteröffnung bezüglich der Tatkomplexe I. und II. sich bezüglich der weiteren Taten für unzuständig erklärt, die Entschädigungspflichten angeordnet und die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeschuldigten der Staatskasse auferlegt.