4 Ws 429/17

Leitsatz: Nach Verwerfung der Berufung gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO sind die Mitglieder der Berufungskammer nicht mehr erkennende Richter im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO, auch wenn noch über einen Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 7 StPO zu entscheiden bzw. die Frist zur Stellung eines solchen Antrags noch nicht abgelaufen ist (Bestätigung von Senat, Beschluss vom 28. Juli 1998, 4 Ws 220/88, OLGSt Nr. 4 zu § 28 StPO).(Rn.13) Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts - 33. Kleine Strafkammer - Stuttgart vom 17. November 2017 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels. I. Das Amtsgericht Stuttgart verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 14. März 2017 wegen drei Fällen des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung unter Einbeziehung der Strafe aus einem Urteil des Amtsgericht Offenbach am Main vom 25. März 2014 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein, der Berufungshauptverhandlung am 25. Oktober 2017 blieb er jedoch fern. Erschienen war lediglich Rechtsanwältin … in Untervollmacht für den vom Angeklagten allgemein zur Vertretung bevollmächtigten Wahlverteidiger Rechtsanwalt … . Da sich ein Zustellnachweis nicht bei der Akte befand, erfolgte in einer Verhandlungspause eine Nachfrage bei der Deutschen Post AG, welche ergab, dass die Terminsladung dem Angeklagten am 15. September 2017 im Wege der Ersatzzustellung zugestellt worden war. Mit Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25. Oktober 2017 wurde die Berufung daraufhin auf Kosten des Angeklagten verworfen. Gegen dieses Urteil, welches ihm am 11. November 2017 zugestellt wurde, legte der Angeklagte durch seinen Verteidiger bereits am 2. November 2017 Revision ein und beantragte zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung, sein Wahlverteidiger habe ihm mitgeteilt, er müsse nicht erscheinen. Mit weiterem Verteidigerschriftsatz vom selben Tag ließ der Angeklagte über seinen Verteidiger die Vorsitzende der für die Durchführung des Berufungsverfahrens zuständigen Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, die Verwerfung der Berufung des Angeklagten sei trotz Anwesenheit der Verteidigung und ohne hinreichenden Nachweis der Zustellung der Terminsladung erfolgt, was grob rechtswidrig sei und den Anschein der Willkür erwecke. Darüber hinaus wurde vorgebracht, sowohl die Vorsitzende als auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hätten den Mitangeklagten …, über dessen Berufung in dem Termin ebenfalls verhandelt worden war, auf eine mögliche Verschärfung diesem erteilter Bewährungsauflagen hingewiesen, worauf dieser letztlich seine Berufung zurückgenommen habe. Dies lasse für den Angeklagten den Schluss zu, es sei eine rechtswidrige Verständigung zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft vorausgegangen. Im Rahmen einer daraufhin eingeholten dienstlichen Erklärung führte die abgelehnte Richterin aus, sie habe ihr Verwerfungsurteil auf die geltende Fassung des § 329 StPO gestützt. Wegen des Zustellnachweises verwies sie auf die eingeholte Auskunft der Deutschen Post AG und ergänzte, dass der Zustellnachweis inzwischen vorliege. Den vorgenannten Hinweis gegenüber dem Mitangeklagten … bestätigte sie, Gespräche oder Absprachen mit der Staatsanwaltschaft habe es jedoch nicht gegeben. Das Ablehnungsgesuch wurde sodann - ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin - durch Beschluss vom 17. November 2017 als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss, der seinem Verteidiger am 28. November zugestellt wurde, hat der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 29. November 2017 ein als „Beschwerde“ bezeichnetes Rechtsmittel eingelegt. II. 1. Der Schriftsatz vom 29. November 2017 ist als sofortige Beschwerde gegen den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss (§ 28 Abs. 2 Satz 1 StPO) auszulegen. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie nicht nach § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeschlossen. a) Gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO kann ein Beschluss, mit welchem ein Gesuch auf Ablehnung eines erkennenden Richters als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wurde, aus prozessökonomischen Gründen nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 28 Rn. 5 mwN). Entscheidend ist, ob der abgelehnte Richter zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch noch erkennender Richter war (vgl. BeckOK-StPO/Cirener, Stand Juli 2017, § 28 Rn. 10 mwN). Erkennende Richter sind alle Richter, die zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung berufen sind. Die Eigenschaft als erkennender Richter beginnt beim Berufungsgericht mit der Vorlage der Akten und endet mit der Urteilsfällung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 6 mwN). b) Vorliegend hatte die abgelehnte Richterin zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch das Berufungsurteil bereits erlassen und war somit nicht mehr zur Entscheidung berufen. Umstritten ist allerdings, ob in dem hier vorliegenden Fall eines Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1 StPO etwas Abweichendes gilt. Während nach überwiegender Ansicht auch in dieser Prozesskonstellation mit der Urteilsfällung ein Ende der Eigenschaft als erkennender Richter angenommen wird (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Juli 1988 - 4 Ws 220/88, OLGSt Nr. 4 zu § 28 StPO; OLG München, MDR 1982, 773 f., KG Berlin, NZV 2002, 334 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 6; SK-StPO/Deiters, 4. Aufl., § 28 Rn. 16 mwN), geht eine Gegenansicht davon aus, das das Befasstsein des Richters hierbei bis zum Ablauf der Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsgesuches bzw. bis zu dessen Zurückweisung fortbestehe (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2004, 47; OLG Hamm NStZ-RR 2005, 267; BeckOK-StPO/Cirener, Stand Juli 2017, § 28 Rn. 9 mwN). aa) Die Vertreter der erstgenannten Ansicht bringen im Wesentlichen vor, dass eine Anwendung des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO auf den Fall eines noch nicht verbeschiedenen Wiedereinsetzungsantrages bzw. einer noch nicht abgelaufenen Wiedereinsetzungsfrist dazu führen würde, dass der Angeklagte die Ablehnung seines Befangenheitsgesuches im Fall eines begründeten Wiedereinsetzungsantrages jedenfalls zunächst nicht gerichtlich überprüfen lassen könne (vgl. Senat aaO); insbesondere komme dann eine Anfechtung „zusammen mit dem Urteil“ im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht mehr in Betracht, da die Revision mit der gewährten Wiedereinsetzung gegenstandslos werde (vgl. OLG München aaO). bb) Die Gegenansicht argumentiert hingegen, im Falle eines erfolgreichen Wiedereinsetzungsantrage liege eine dem § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO vergleichbare Verfahrenslage vor, weshalb eine Beschwerdemöglichkeit zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen nicht zu gewähren sei; der das ursprüngliche Ablehnungsgesuch ablehnende Beschluss könne dann zusammen mit dem nach der gewährten Wiedereinsetzung erlassenen Urteil angefochten werden (vgl. OLG Düsseldorf aaO). cc) Der Senat schließt sich der erstgenannten Ansicht an und hält damit an seiner bisherigen Rechtsprechung fest (vgl. OLG Stuttgart aaO). Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO, denn trotz der noch bestehenden Möglichkeit einer Wiedereinsetzung ist der Richter bereits ab dem Erlass eines Urteils, auch bei einer Entscheidung nach § 329 Abs. 1 StPO, nicht mehr mit der Sache befasst und damit nicht mehr „erkennender“ Richter (vgl. SK-StPO/Deiters aaO). Mit der Gegenansicht bliebe die Frage, wer erkennender Richter ist und in der Folge die Frage der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO bis zum Ablauf der Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages bzw. der rechtskräftigen Entscheidung darüber in der Schwebe. Ein solcher Schwebezustand ist mit dem Sinn und Zweck eines befristeten Rechtsmittels - der raschen Klärung einer Prozesslage - jedoch nicht zu vereinbaren. Die Möglichkeit, dass der bisher zuständige Richter im Fall eines Wiedereinsetzungsantrages wieder mit der Sache befasst werden könnte, erscheint im Übrigen vergleichbar mit der Situation nach Anklageerhebung, aber vor Eröffnung des Hauptverfahrens, in welcher nach einhelliger Auffassung ebenfalls nicht von einem Befasstsein i.S.d. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgegangen wird (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rn. 6 mwN). Auch Sinn und Zweck der Regelung erfordern keine abweichende Auslegung, da durch den Ausschluss der Beschwerde lediglich Verzögerungen während eines laufenden Hauptverfahrens vermieden werden sollen, welches hier aber schon abgeschlossen ist (vgl. SK-StPO/Deiters aaO unter Verweis auf RGSt 7, 175 f.). Soweit die Gegenansicht an sich zutreffend darauf hinweist, dass gegen ein etwaiges, im Falle einer erfolgreichen Wiedereinsetzung erlassenes Urteil wiederum Revision eingelegt werden könne, so wäre ein Verweis hierauf unter Versagung der unmittelbaren Beschwerdemöglichkeit gleichwohl mit einer Erschwerung eines zeitnahen Rechtsschutzes verbunden, ohne dass hierfür letztlich ein zwingendes sachliches Erfordernis besteht (vgl. Senat aaO). 2. Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. a) Die Ablehnung eines Richters ist nach § 24 Abs. 2 StPO gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine erforderliche Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger bzw. verständiger Angeklagter (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 - 1 StR 726/13, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 23). Rechtsfehler in Entscheidungen bei Vorbefassung mit dem Verfahrensgegenstand können für sich genommen eine Ablehnung des mitwirkenden Richters grundsätzlich nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. November 2009 - 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; BeckOK-StPO/Cirener, Stand Juli 2017, § 24 Rn. 15 mwN); etwas anderes gilt lediglich, wenn die von dem abgelehnten Richter getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung sich als rechtlich völlig abwegig erweist oder gar als willkürlich erscheint (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 - 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; KK-StPO/Scheuten, 7. Aufl., § 24 Rn. 8). b) Vorliegend waren das vom Verurteilten bzw. seinem Verteidiger beanstandete Prozessgeschehen entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ersichtlich nicht geeignet, aus Sicht eines vernünftigen Beschwerdeführers bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Richterin im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO zu rechtfertigen. aa) Was die von der Verteidigung beanstandete Verwerfung der Berufung betrifft, so bestehen jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte für eine rechtlich abwegige oder gar willkürliche Rechtsanwendung (vgl. BGH aaO), weshalb das Vorliegen der Verwerfungsvoraussetzungen im Einzelnen der Überprüfung durch das Revisionsgericht vorbehalten bleiben kann. Insbesondere war eine Überprüfung der Zustellung der Ladung an den Angeklagten im Wege des Freibeweises entgegen den Bedenken der Verteidigung zulässig und angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Rücklauf gekommenen Zustellungsurkunde auch geboten (BeckOK-StPO/Eschelbach, Stand Januar 2018, § 329 Rn. 28 mwN). Auch entsprach die Auslegung des § 329 Abs. 1 StPO durch die abgelehnte Richterin, wie in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt wird, der herrschenden Auffassung, wonach eine allgemein, ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit der Abwesenheitsverhandlung in Berufungssachen erteilte Vertretungsvollmacht nicht den Anforderungen dieser Vorschrift entspricht (vgl. KG Berlin, NStZ 2016, 234 mit zustimmender Anmerkung Mosbacher; ebenso Meyer-Goßner/Schmitt, aaO § 329 Rn. 15 mwN). Hier enthielt schon die dem Verteidiger RA … erteilte Vollmacht keinen derartigen Hinweis, so dass offen bleiben kann, wie insoweit der vorliegende Fall einer Unterbevollmächtigung ohne ausdrückliche Gewährung einer Vertretungsvollmacht zu bewerten ist. bb) Auch die beanstandeten Äußerungen der abgelehnten Richterin gegenüber dem Mitangeklagten … begründen nicht die Besorgnis der Befangenheit. Zwar kann ein Drängen des Gerichts auf Zurücknahme eines gestellten Antrages - etwa unter nachdrücklichem Verweis auf Kostenrisiken - unter bestimmten Umständen die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. OLG Köln, NStZ-RR 2008, 218 f.); umgekehrt kann ein entsprechender Hinweis unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens oder der Fürsorgepflicht des Gerichts im Einzelfall aber auch geboten sein (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. Januar 2006 - 1 Ss 5/06, Justiz 2006, 212 ff.). Vorliegend ist schon im Hinblick auf den unterschiedlichen Verfahrensstand nicht ansatzweise nachvollziehbar, weshalb der Angeklagte Grund zur Annahme gehabt haben solle, etwaige Äußerungen der Vorsitzenden gegenüber dem gesondert Verfolgten … könnten eine Befangenheit gegenüber ihm - dem Angeklagten … - begründen, weshalb es auf die Einzelheiten insoweit nicht ankommt. cc) Soweit vorgetragen wird, auch der Vertreter der Staatsanwaltschaft habe ähnliche Äußerungen getätigt und hieraus ergebe sich der Eindruck einer Absprache zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft, so ist dieser Verdacht durch die dienstliche Erklärung der Kammervorsitzenden ausgeräumt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 229); im Übrigen fehlt es insoweit schon an der erforderlichen Glaubhaftmachung (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO). Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht daher den Befangenheitsantrag zurückgewiesen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.