6 U 282/16

Leitsatz: 1. Im Zeitpunkt des Widerrufs eines Darlehensvertrages bestehen regelmäßig wechselseitige Ansprüche, die grundsätzlich gegeneinander aufgerechnet werden können. Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine bereits erfolgte Teiltilgung und die Herausgabe von Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dem stehen die Ansprüche des Darlehensnehmers auf Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und von Nutzungsersatz wegen der vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen gegenüber. (Rn.24) 2. Wenn der in den Darlehensverträgen vereinbarte Zinssatz marktüblich war, heben sich der Anspruch auf Wertersatz für die Kapitalüberlassung bis zum Widerruf und der Anspruch auf Erstattung geleisteter Zinsen infolge der Aufrechnung gegenseitig auf. (Rn.25) 3. Bei Immobiliardarlehensverträgen ist widerleglich zu vermuten, dass die Nutzungen der Höhe nach einer Verzinsung mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechen. (Rn.33) I. Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer das Landgerichts Stuttgart vom 20.10.2016 abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass sich die Darlehensverträge Nr. ... und Nr. ... infolge des Widerrufs der Kläger am 25.11.2014 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt haben. 2. Es wird festgestellt, dass die Kläger als Gesamtschuldner aus den Darlehensverträgen Nr. ... und ... aufgrund des Widerrufs vom 25.11.2014 bezogen auf den Zeitpunkt des 26.1.2017 nur noch verpflichtet sind, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 212.934,58 € zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehenden Berufungen der Kläger und der Beklagten werden zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5. Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug haben die Kläger zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4 zu tragen. IV. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 40.193,15 € I. Die Parteien streiten, welche Folgen sich aus dem von den Klägern am 25.11.2014 erklärten Widerruf von zwei unter dem 16.11.2007 mit der Beklagten geschlossenen Immobiliardarlehensverträgen über 186.000 € (Nr. ...; Anl. K1a) und 95.000 € (Nr. ...; Anl. K1b) ergeben. 1. Mit der Klage machen die Kläger geltend, sie seien noch im Jahr 2014 zum Widerruf berechtigt gewesen, weil die ihnen erteilten Belehrungen nicht ordnungsgemäß seien. Sie haben deshalb die Feststellung begehrt, dass sich die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt haben, und sie noch verpflichtet sind, zum Stichtag des Widerrufs an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 198.261,64 € zu zahlen, abzüglich weiterer monatlicher Zahlungen. Daneben haben sie eine Leistungsklage erhoben, gerichtet auf die Erteilung einer löschungsfähigen Quittung für die als Sicherheit bestellte Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung von 214.743,46 €. Schließlich verlangen sie die Freistellung von den Kosten der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung. Die Beklagte hat sich in erster Linie auf den Standpunkt gestellt, die Kläger seien ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse festgestellt sowie, dass die Kläger als Gesamtschuldner aus den Darlehensverträgen bezogen auf den Zeitpunkt des 28.7.2016 nur noch verpflichtet sind, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 215.725,46 € zu zahlen. Ferner hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Kläger von den Kosten der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung in Höhe von 3.371,03 € nebst gesetzlichen Zinsen seit 22.12.2015 freizustellen. 3. Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie mit Rücksicht auf weitere Ratenzahlungen einen geringeren Schuldsaldo als im landgerichtlichen Urteil festgestellt erreichen wollen. Ferner begehren sie eine Abänderung in Bezug auf die Höhe der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, von denen sie von der Beklagten freigestellt werden wollen. Den ursprünglich angekündigten Hilfsantrag, der auf Übertragung der Sicherungsgrundschuld gerichtet war, haben die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung fallen lassen. Sie beantragen: Unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Beklagte verurteilt: 1.1 Es wird festgestellt, dass die klägerische Partei als Gesamtschuldner aus den Darlehensverträgen Nr. ... und ... aufgrund des Widerrufs vom 25.11.2014 per 26.01.2017 nur noch verpflichtet ist. an die Beklagte einen Betrag in Höhe von € 189.973,44 zu zahlen. 1.2 [zurückgenommen] 1.3 Die Beklagte wird verurteilt, die klägerische Partei von den Kosten der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung durch die Fachanwalts- und Steuerkanzlei ... iHv E 4.355,65 freizustellen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 22.12.2015. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung nicht gegen die getroffene Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse, sondern gegen die Verurteilung zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die Höhe des vom Landgericht festgestellten Schuldsaldos. Mit ihrem ursprünglichen Berufungsantrag hat sie insofern die Feststellung begehrt, dass die Kläger zum 28.7.2016 noch 230.166,59 € schulden. Sie hat den Antrag im Termin zur mündlichen Verhandlung noch reduziert. Sie beantragt zuletzt: 1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.10.2016 (6 0 243/15) wird in Ziff. 2 des Urteilstenors abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Kläger als Gesamtschuldner aus den Darlehensverträgen Nr. ... und Nr. ... aufgrund des Widerrufs vom 25.11.2014 bezogen auf den Zeitpunkt des 04.04.2017 verpflichtet sind, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 215.503,29 € zu zahlen. 2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.10.2016 (6 0 243/15) wird hinsichtlich Ziff. 3 des Urteilstenors aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen. 3. Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen. II. Da die Feststellung des Landgerichts, dass sich die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse gewandelt haben, von der Beklagten nicht angegriffen wird, ist im Rahmen der Anträge nur über die Widerrufsfolgen zu befinden. Dabei ist der festgestellte Schuldsaldo auf die Berufung der Beklagten auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag zu reduzieren. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung Erfolg, soweit sie zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt ist. 1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage, mit der die Kläger eine Klärung ihrer Restschuld aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen herbeiführen wollen, bestehen nicht (§ 256 ZPO). Da sich der Schuldsaldo wegen der fortlaufenden Zahlungen der Kläger ständig ändert, bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass die Kläger keine Neuberechnung auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorgenommen haben, sondern ihre Feststellungsklage auf einen davor liegenden Stichtag richten. 2. In der Sache schulden die Kläger der Beklagten als Gesamtschuldner aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen zum 26.1.2017 noch 212.934,58 €. a) Der Schuldsaldo zum Zeitpunkt des Widerrufs betrug 229.475,98 €. aa) Die von den Klägern bereits in der Klage (Seite 23 der Klageschrift) erklärte Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche infolge des Widerrufs wirkt gemäß § 389 BGB auf den Zeitpunkt des Widerrufs zurück (BGH v. 12.1.2016 – XI ZR 366/15 Rn. 16). Der Schuldsaldo zu diesem Zeitpunkt bildet deshalb den Ausgangspunkt der Berechnung des Saldos zum 26.1.2017. Dabei hat die Rückwirkung nach § 389 BGB die weitere Konsequenz, dass auch Folgeansprüche nachträglich wegfallen, die sich in der Zeit zwischen dem Widerruf und der Aufrechnungserklärung aus der Nichterfüllung von gemäß § 389 BGB ganz oder teilweise erloschenen Ansprüchen der Kläger auf Erstattung von Zins- und Tilgungsleistungen oder der Beklagten auf Rückzahlung der Valuta ergeben haben (OLG Stuttgart v. 18.4.2017 – 6 U 36/16, Rn. 105). Soweit die Beklagte einwendet, aus ihren in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe sich ein Aufrechnungsverbot, ist dies für den gemäß §§ 357, 346 BGB gesetzlich bestimmten Inhalt des Rückabwicklungsschuldverhältnisses nicht mehr maßgebend. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehen im Zeitpunkt des Widerrufs folgende wechselseitige Ansprüche: Gemäß §§ 357 Abs.1, 346 Abs.1 BGB schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine bereits erfolgte (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB die Herausgabe von Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dem stehen die Ansprüche des Darlehensnehmers auf Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB) und von Nutzungsersatz (§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB) wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen gegenüber (BGH v. 22.9.2015 – XI ZR 116/15; v. 16.1.2016 – XI ZR 366/15). Da es sich vorliegend um noch laufende Darlehen handelt, kann offenbleiben, ob der Darlehensgeber auch dann zur Herausgabe von Nutzungen aus der zurückbezahlten Valuta verpflichtet ist, wenn die Vertragsparteien abweichend vom Vertrag eine vorzeitige Rückzahlung des Darlehens vereinbart und damit die Rückabwicklung insoweit vorweggenommen haben. cc) Da der in den Darlehensverträgen vereinbarte Zinssatz unstreitig marktüblich war, heben sich der Anspruch der Beklagten auf Wertersatz für die Kapitalüberlassung bis zum Widerruf und der Anspruch der Kläger auf Erstattung geleisteter Zinsen infolge der Aufrechnung gegenseitig auf. Die weitere Verrechnung des Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Valuta mit der Forderung der Kläger auf Erstattung erbrachter Tilgungsleistungen führt dazu, dass zum Stichtag des Widerrufs noch ein Anspruch der Beklagten in Höhe der restlichen Valuta besteht. Die Beklagte hat die ihr zustehende Restschuld zum Zeitpunkt des Widerrufs in erster Instanz unbestritten wie folgt angegeben: - Darlehen mit der End-Nr. ... 154.110,77 € - Darlehen mit der End-Nr. ... 86.679,61 € dd) Davon in Abzug zu bringen sind die Ansprüche der Kläger auf Herausgabe von Nutzungen, die die Beklagte bis zum Widerruf aus Zins- und Tilgung gezogen hat, und zwar ohne Abzug von Kapitalertragsteuer. (1) Ungeachtet der Frage, ob die Nutzungen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG der Kapitalertragssteuer unterliegen, können die Kläger mit dem vollen Betrag ihrer Forderung aufrechnen. Die dafür gemäß § 387 BGB notwendige Aufrechnungslage ist gegeben (so bereits Senat v. 18.4.2017 – 6 U 36/16 Rn. 110 ff.). Die aufgerechneten Ansprüche sind jeweils auf eine Geldzahlung gerichtet und damit gleichartig. Unterschiede in den Leistungsmodalitäten stehen der Annahme der Gleichartigkeit der Forderungen nicht entgegen (Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 387 Rn. 8). Die Aufrechnung ist demnach nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kläger nur an die Beklagte leisten dürfen, während diese im Falle der Steuerbarkeit der Kapitalerträge – aber auch im Hinblick auf eine insoweit zweifelhafte Rechtslage – befugt ist, die Erfüllung teilweise auch durch Zahlung an die Steuerbehörden zu bewirken. Auch die nach § 387 BGB notwendige Gegenseitigkeit der Forderungen ist gegeben. Die Kläger sind Gläubiger der Forderung auf Herausgabe gezogener Nutzungen. Ihnen fehlt auch nicht die Empfangszuständigkeit bzw. die Befugnis, die Forderung in vollem Umfang einzuziehen. Auch eine Leistungsklage müssten die Kläger im Umfang der abzuführenden Steuer nicht auf Zahlung an das Finanzamt richten, denn die besondere Form der Steuererhebung ändert nichts daran, dass der Bruttobeitrag geschuldet ist und die Forderung in vollem Umfang gerichtlich durchsetzbar bleibt. Auch in der Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil kann der Gläubiger den gesamten Betrag beitreiben (Senat v. 18.4.2017 – 6 U 36/16 Rn. 71; v. 24.11.2016 - 6 U 140/14 in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Lohnanspruch: BGH v. 21.4.1966 – VII ZB 3/66; BAG, v. 7.3.2001 – GS 1/00, Rn. 13; ferner BGH v. 17.7.2001 – X ZR 13/99, Rn. 10 zum umsatzsteuerlichen Abzugsverfahren). Könnten die Kläger den vollen Forderungsbetrag auch im Wege der Zwangsvollstreckung erlangen, ist kein Grund ersichtlich, warum sie die Erfüllung ihrer Forderung nicht auch im Wege der Aufrechnung bewirken können sollen. Der Senat folgt deshalb nicht der Auffassung des KG Berlin, wonach es an der Gegenseitigkeit gleichartiger Ansprüche fehle (KG Berlin v. 20.2.2017 – 8 U 31/16, Rn. 86 m.w.N.), Die Wirksamkeit der Aufrechnung in voller Höhe hat auch für die Beklagte keine unzumutbaren Folgen. Eine Haftung der Beklagten wegen der nicht abgeführten Steuer ist gemäß § 44 Abs. 5 S. 1 EStG nur dann gegeben, wenn es sich als zumindest grob fahrlässiger Verstoß gegen die Pflicht die Steuer abzuführen darstellten würde, dass sie damit im Hinblick auf den offenen Prozessausgang abgewartet hat (vgl. Lindberg in Blümich, EStG, 135. Aufl., § 44 Rn. 26). (2) Bei Immobiliardarlehensverträgen ist widerleglich zu vermuten, dass diese Nutzungen der Höhe nach einer Verzinsung mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechen (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15, Rn. 58). Da die vorliegenden Darlehensverträge durch ein Grundpfandrecht gesichert sind und die Konditionen unstreitig dem Marktüblichen entsprachen, handelt es sich um Immobiliardarlehensverträge im Sinne des § 492 Abs. 1a S.2 BGB. Die Kläger haben mit der Berufung eine Berechnung der bis 25.11.2014 gezogenen Nutzungen auf der Basis einer Verzinsung mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vorgelegt, die keine Fehler erkennen lässt und von der Beklagten auch nicht beanstandet wurde. Danach betragen die Nutzungen: - Darlehen mit der End-Nr. ... 7.869,31 € - Darlehen mit der End-Nr. ... 3.445,09 € ee) Der Saldo zugunsten der Beklagten zum 25.11.2014 betrug danach insgesamt 229.475,98 €, wobei bei dem Darlehen mit der mit der End-Nr. ... noch 146.241,46 € (154.110,77 € - 7.869,31 €) und bei dem mit der End-Nr. ... noch 83.234,52 € (86.679,61 € - 3.445,09 €) offen waren. Dabei handelt es sich jeweils um einen Anspruch der Beklagten auf Erstattung restlicher Valuta. Da die Kläger keine Angaben dazu gemacht haben, in welcher Reihenfolge die Aufrechnung die Gegenansprüche der Beklagten auf Wertersatz einerseits und Darlehensrückzahlung andererseits zum Erlöschen bringen soll, greift die gesetzliche Tilgungsreihenfolge gemäß § 396 Abs. 2 BGB ein, wonach § 367 BGB entsprechend anzuwenden ist, wenn der aufrechnende Teil dem anderen Teil außer der Hauptleistung Zinsen schuldet. Da die Kläger der Beklagten Wertersatz in Form einer Verzinsung der Valuta schulden, ist diese Vorschrift einschlägig. Gemäß § 367 Abs. 1 BGB sind die Ansprüche der Kläger demnach zunächst mit dem Wertersatz und erst danach mit der Valuta zu verrechnen. Zwar liegt nahe, dass auch auf den widerrufenen Darlehensvertrag die besondere Regelung des § 497 BGB (entsprechend) anzuwenden ist (Kessal-Wulf in: Staudinger, BGB (2012), § 497, Rn. 23; Schürnbrand in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 497 Rn. 6), doch greift diese Norm nicht ein, wenn die Schuld fällig, aber noch nicht einmal wegen eines Teilbetrages Verzug eingetreten ist (Kessal-Wulf in: Staudinger, BGB (2012), § 497, Rn. 31). Da ein Verzug der Kläger nicht dargetan ist, bleibt es bei der allgemeinen Regelung des § 367 BGB mit der Folge, dass bezogen auf den Zeitpunkt des Widerrufs der Wertersatzanspruch der Beklagten durch die Aufrechnung vollständig erloschen ist und nur ein Anspruch auf Ausgleich restlicher Valuta besteht. b) Ausgehend von dem zum Zeitpunkt des Widerrufs bestehenden Schuldsaldo führt die Berücksichtigung der nach dem Widerruf entstandenen Ansprüche zu einer Restschuld der Kläger zum 26.1.2017 von 212.934,58 €. aa) Dabei sind die Ansprüche der Kläger auf Erstattung der nur unter Vorbehalt auf den Vertrag weiter gezahlten Raten zu berücksichtigen, wobei im Ergebnis offenbleiben kann, ob sich die Anspruchsgrundlage aus § 346 Abs. 1 BGB oder aus § 812 Abs.1 S.1 BGB ergibt (für letzteres BGH, v. 21.2.2017 – XI ZR 398/16, Rn. 3). Zu Unrecht meint die Beklagte, die weiteren Leistungen der Kläger seien für den Rechtsstreit nicht relevant. Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind die Ansprüche der Beklagten aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen. Gegenüber diesen Ansprüchen können die Kläger auch Einwendungen erheben, die sich nicht aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis, sondern aus anderen Rechtsgründen ergeben. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass sich die Erstattungsansprüche der Kläger aus § 812 BGB ergeben, können die Kläger damit aufrechnen. Die Aufrechnung haben sie mit der Berufung auch konkludent erklärt, indem sie eine Verrechnung der Ansprüche vorgenommen haben. Die Aufrechnung kann auch konkludent erklärt werden. Erforderlich und ausreichend ist, dass der Aufrechnungswille deutlich erkennbar ist und die zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach Grund und Höhe individualisiert sind, wobei eine Mehrheit von Forderungen der notwendigen Bestimmtheit der Aufrechnung wegen § 396 BGB nicht entgegensteht (Wagner in: Erman, BGB, 14. Aufl., § 388 BGB, Rn. 2). Danach ist von einer konkludenten Aufrechnung auszugehen. bb) Auch nach Widerruf steht dem Erstattungsanspruch der Kläger aber nicht nur die Forderung der Beklagten auf Rückzahlung der restlichen Valuta, sondern auch ein daraus abgeleiteter Wertersatzanspruch gegenüber, der sich auch für diesen Zeitraum aus § 346 Abs. 2 S.1 Nr. 1 und S. 2 BGB ergibt und damit ins Rückabwicklungsschuldverhältnis fällt (vgl. Senat v. 18.4.2017 – 6 U 36/16 Rn. 121 m.w.N.). Der Konsequenz, dass der Darlehensgeber den Vertragszins verlangen kann, obwohl der Vertrag widerrufen ist, kann der Darlehensnehmer entgehen, indem er den Darlehensgeber in geeigneter Weise in Annahmeverzug setzt. Denn danach schuldet er allenfalls in Anwendung des § 302 BGB die Herausgabe tatsächlich gezogener Gebrauchsvorteile, etwa in Form ersparter Zinsen wegen der Verzögerung der beabsichtigten Umschuldung. Da die Kläger die von ihnen aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen geschuldete Leistungen nicht in geeigneter Form angeboten haben, ist die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten. cc) Infolge der Aufrechnung der Kläger mit ihren Ansprüchen auf Erstattung der nach dem Widerruf geleisteten Annuitäten, sind diese Ansprüche wegen § 389 BGB jeweils zum Zeitpunkt ihrer Entstehung mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Schuldsaldo zu verrechnen, der sich aus der bestehenden Darlehensrestschuld und dem zwischenzeitlich aufgelaufenen Vertragszins als Wertersatz ergibt. Da die Erstattungsansprüche der Kläger demnach als zum Zeitpunkt der Zahlung durch Aufrechnung erloschen zu behandeln sind, solange die Restschuld nicht getilgt ist, gehen nach dem Widerruf keine Ansprüche der Kläger auf Nutzungsersatz in die Saldoberechnung ein. Bei der Verrechnung ist die Tilgungsreihenfolge nach §§ 396 Abs. 2, 367 BGB zu berücksichtigten, sodass zunächst mit dem Anspruch der Beklagten auf Wertersatz und danach mit dem auf Erstattung restlicher Valuta zu verrechnen ist. Daraus ergibt sich die nachfolgende Berechnung, bei der zunächst die Verzinsung („Zinsen“) der jeweils offenen Darlehensrestschuld („Restschuld“) mit dem Vertragszins („Zinssatz“) für die Zeit bis zur nächsten Zahlung („Zinslauf in Tagen“) ermittelt wird. Die errechneten Zinsen werden von der geleisteten Rate („Zahlung“) zur Ermittlung des zur Tilgung der Restschuld eingesetzten Betrags („Tilgung“) in Abzug gebracht. Die um diese Tilgung geminderte Restschuld ergibt den danach offenen Saldo: (1) Darlehen Nr. ... Zahlung Zinslauf Zinssatz Zinsen Tilgung Restschuld 25.11.2014 146.241,46 15.12.2014 1.085,00 20 5% 400,66 684,34 145.557,12 15.01.2015 1.085,00 31 5% 618,12 466,88 145.090,24 15.02.2015 1.085,00 31 5% 616,14 468,86 144.621,38 15.03.2015 1.085,00 28 5% 554,71 530,29 144.091,09 15.04.2015 1.085,00 31 5% 611,89 473,11 143.617,98 15.05.2015 1.085,00 30 5% 590,21 494,79 143.123,19 15.06.2015 1.085,00 31 5% 607,78 477,22 142.645,98 15.07.2015 1.085,00 30 5% 586,22 498,78 142.147,19 15.08.2015 1.085,00 31 5% 603,64 481,36 141.665,83 15.09.2015 1.085,00 31 5% 601,59 483,41 141.182,43 15.10.2015 1.085,00 30 5% 580,20 504,80 140.677,63 15.11.2015 1.085,00 31 5% 597,40 487,60 140.190,03 15.12.2015 1.085,00 30 5% 576,12 508,88 139.681,15 15.01.2016 1.085,00 31 5% 593,17 491,83 139.189,32 15.02.2016 1.085,00 31 5% 591,08 493,92 138.695,40 15.03.2016 1.085,00 29 5% 550,98 534,02 138.161,38 15.04.2016 1.085,00 31 5% 586,71 498,29 137.663,09 15.05.2016 1.085,00 30 5% 565,74 519,26 137.143,83 15.06.2016 1.085,00 31 5% 582,39 502,61 136.641,22 15.07.2016 1.085,00 30 5% 561,54 523,46 136.117,76 15.08.2016 1.085,00 31 5% 578,03 506,97 135.610,79 15.09.2016 1.085,00 31 5% 575,88 509,12 135.101,67 15.10.2016 1.085,00 30 5% 555,21 529,79 134.571,89 15.11.2016 1.085,00 31 5% 571,47 513,53 134.058,36 15.12.2016 1.085,00 30 5% 550,92 534,08 133.524,28 15.01.2017 1.085,00 31 5% 567,02 517,98 133.006,30 26.01.2017 0,00 11 5% 200,42 0,00 133.206,72 (2) Darlehen Nr. ...6 U Zahlung Zinslauf Zinssatz Zinsen Tilgung Restschuld 25.11.2014 83.234,52 15.12.2014 475,00 20 5% 228,04 246,96 82.987,56 15.01.2015 475,00 31 5% 352,41 122,59 82.864,97 15.02.2015 475,00 31 5% 351,89 123,11 82.741,87 15.03.2015 475,00 28 5% 317,37 157,63 82.584,23 15.04.2015 475,00 31 5% 350,70 124,30 82.459,93 15.05.2015 475,00 30 5% 338,88 136,12 82.323,81 15.06.2015 475,00 31 5% 349,59 125,41 82.198,40 15.07.2015 475,00 30 5% 337,80 137,20 82.061,20 15.08.2015 475,00 31 5% 348,48 126,52 81.934,68 15.09.2015 475,00 31 5% 347,94 127,06 81.807,62 15.10.2015 475,00 30 5% 336,20 138,80 81.668,82 15.11.2015 475,00 31 5% 346,81 128,19 81.540,63 15.12.2015 475,00 30 5% 335,10 139,90 81.400,73 15.01.2016 475,00 31 5% 345,67 129,33 81.271,41 15.02.2016 475,00 31 5% 345,13 129,87 81.141,53 15.03.2016 475,00 29 5% 322,34 152,66 80.988,87 15.04.2016 475,00 31 5% 343,93 131,07 80.857,80 15.05.2016 475,00 30 5% 332,29 142,71 80.715,09 15.06.2016 475,00 31 5% 342,76 132,24 80.582,85 15.07.2016 475,00 30 5% 331,16 143,84 80.439,02 15.08.2016 475,00 31 5% 341,59 133,41 80.305,61 15.09.2016 475,00 31 5% 341,02 133,98 80.171,63 15.10.2016 475,00 30 5% 329,47 145,53 80.026,10 15.11.2016 475,00 31 5% 339,84 135,16 79.890,94 15.12.2016 475,00 30 5% 328,32 146,68 79.744,26 15.01.2017 475,00 31 5% 338,64 136,36 79.607,90 26.01.2017 0,00 11 5% 119,96 0,00 79.727,86 Insgesamt ergibt sich danach eine Restschuld der Kläger zum 26.1.2017 in Höhe von 212.934,58 € (133.206,72 € + 79.727,86 €). 3. Auf die Berufung der Beklagten abzuändern ist die angefochtene Entscheidung, soweit die Beklagte zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt ist. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters nicht in Verzug. Einem Schuldnerzug der Beklagten und einem daraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch (§§ 280, 286 BGB) steht entgegen, dass die Ansprüche der Kläger aus den Rückabwicklungsschuldverhältnissen zu diesem Zeitpunkt nicht einredefrei waren. Im Rückgewährschuldverhältnis, in dem die Leistungen gemäß §§ 348, 320 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind, kommen weder Unternehmer noch Verbraucher in Verzug, solange die Einrede der ausstehenden Gegenleistung besteht, ohne dass diese Einrede erhoben werden müsste (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 172). Ein Verzug der Beklagten würde deshalb voraussetzen, dass die Kläger ihrerseits die von ihnen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise angeboten haben (BGH v. 14.3.2017 – XI ZR 442/16 Rn. 29). Es ist nicht dargetan, dass die Kläger vor Mandatierung ihres Anwalts die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt haben. Der Darlehensnehmer kann die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen einer Verletzung der Pflicht zur richtigen Belehrung über sein Widerrufsrecht verlangen (BGH v. 14.3.2017 – XI ZR 442/16 Rn. 30). Dass sich die Beklagte auf den Standpunkt gestellt hat, der Widerruf sei unwirksam, stellt keine Pflichtverletzung dar. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Widerspruch einer Vertragspartei gegen eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die zu ihrer Wirksamkeit keiner Annahme der anderen Vertragspartei bedarf, keine positive Forderungsverletzung darstellt, weil in einem solchen Fall der Widerspruch in rechtlicher Hinsicht unerheblich sei. Der Widerspruch stelle dann lediglich die Äußerung der Rechtsauffassung dar, wonach die einseitige Willenserklärung nicht berechtigt sei. Diese Rechtsauffassung des Empfängers möge falsch sein; auch daraus ergebe sich jedoch gegebenenfalls keine Vertragsverletzung, jedenfalls, wenn die Äußerung der Rechtsauffassung nicht mit der Ausübung unzulässigen Drucks verbunden sei. Eine allgemeine Vertragspflicht, die richtige Rechtsansicht zu vertreten, sei nicht anzuerkennen. Dessen bedürfe es auch nicht; die Vertragsparteien können ihren Streit gerichtlich entscheiden lassen (BGH v. 20.11.2002 – VIII ZR 65/02 Rn. 17 zur Kündigung). Das ist auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar (Senat Beschluss vom 15.3.2017 – 6 U 278/16). Es kann deshalb offen bleiben, ob es sich bei den entstandenen Anwaltskosten nicht ohnehin um einen reinen Verzugsschaden handelt, der gemäß § 280 Abs. 3 BGB nur unter den – hier nicht vorliegenden Verzugsvoraussetzungen gemäß § 286 BGB ersetzt werden muss. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird im Hinblick die teilweise abweichende Entscheidung des KG Berlin vom 20.2.2017 – 8 U 31/16 – beschränkt zugelassen, soweit die Aufrechnung der Kläger mit einem nicht um Kapitalertragsteuer gekürzten Bruttobetrag gezogener Nutzungen im Streit ist.