25 O 94/15

Leitsatz: 1. Bestreitet ein Darlehensgeber die Wirksamkeit des Widerrufs, zielt seine Bestandsbehauptung auf das Fortbestehen vertraglicher Erfüllungsansprüche gegen den Darlehensnehmer aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, woraus sich das berechtigte Interesse des Darlehensnehmers an der begehrten negativen Feststellung, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zustehe, ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, XI ZR 586/15).(Rn.18) 2. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens kann der Unternehmer kein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016, XI ZR 564/15).(Rn.30) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der ... Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 30.7.2015 abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen Nr. ..., ... und ... ab dem Zugang des Widerrufs vom 30.4.2015 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht. Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen. 2. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Beklagte. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen der Kläger 38% und die Beklagte 62%. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. ___________________________________________ Streitwert des Berufungsverfahrens: 555.165,60 Euro. I. Die Parteien streiten um die Widerruflichkeit dreier zeitgleich am 29.7.2009 in einer Filiale der Beklagten geschlossener Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge über insgesamt 1.200.000 Euro. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und auf das Urteil des Senats vom 5. April 2016 (Bl. 108 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit dem genannten Urteil vom 5. April 2016 hat der Senat auf die Berufung des Klägers das klageabweisende Urteil des Landgerichts abgeändert und festgestellt, dass sich die streitgegenständlichen Darlehensverträge durch den Widerruf des Klägers in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt hätten. Mit Urteil vom 15. Mai 2018 hat der Bundesgerichtshof auf die Revision der Beklagten das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass das Berufungsgericht zwar zutreffend gesehen habe, dass bei Ausübung des Widerrufsrechts dieses mangels ordnungsgemäßer Belehrung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Zu Unrecht sei es jedoch von der Zulässigkeit der positiven Feststellungsklage ausgegangen. Rechtsfehlerhaft seien anhand der nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außerdem die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint habe. Eine eigene Sachentscheidung sei dem Bundesgerichtshof nicht möglich; die Feststellungsklage könne nicht als unzulässig abgewiesen werden, weil dem Kläger Gelegenheit zu geben sei, zu einem zulässigen Antrag überzugehen, im Übrigen könne der Bundesgerichtshof der tatrichterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgeblichen Umstände nicht vorgreifen. Nach Rückkunft der Akten vom Bundesgerichtshof hat der Senat den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und am 5.11.2018 mündlich verhandelt. Der Kläger beantragt zuletzt in der Hauptsache: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 30.07.2015 AZ ... wird festgestellt, dass die Darlehensverträge zwischen den Parteien zu den Darlehens-Nrn. ..., ... und ... durch den mit Schreiben vom 30.04.2015 erklärten wirksamen Widerruf ex nunc jeweils in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sind. Hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit dieses Antrags beantragt der Kläger: Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen Nr. ..., ... und ... ab dem Zugang des Widerrufs vom 30.4.2015 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie ist weiterhin der Auffassung, die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung habe den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dem stehe das Revisionsurteil im hiesigen Verfahren nicht entgegen. Soweit der Bundesgerichtshof dort zur Auslegung von § 355 Abs. 2 S. 3 BGB in der hier anwendbaren alten Fassung auf frühere Urteile verweise, erfolge das rein formal und beachte nicht, dass die Argumentation dieser Urteile - insbesondere die Annahme, eine Formulierung wie die auch in der hiesigen Belehrung verwendete, sei undeutlich - aufgrund späterer Urteile nicht mehr tragfähig sei. Tatsächlich könne bei Verwendung der streitgegenständlichen Belehrung für den Verbraucher nicht der Irrtum entstehen, dass die Widerrufsfrist bereits mit Zugang des Vertragsangebots der Bank zu laufen beginne, es sei vielmehr eindeutig, dass diese erst zu Laufen beginne, wenn der Verbraucher Vertragsantrag und Vertragsurkunde erhalten habe. Im Übrigen gebe es bei ihrem, der Beklagten, Vertragsschlussverfahren einen Antrag des Verbrauchers gar nicht. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat (nur) mit dem zuletzt gestellten Hilfsantrag Erfolg. 1. Bezüglich der mit dem Hauptantrag weiterhin verfolgten positiven Feststellungsklage ist schon aufgrund der Bindungswirkung des Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs im hiesigen Verfahren zugrunde zulegen, dass sie unzulässig ist, § 563 Abs. 2 ZPO. Insoweit hat die Klage daher weiterhin keinen Erfolg und sie ist als unzulässig abzuweisen. 2. Dagegen hat der Kläger mit seiner erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise erhobenen negativen Feststellungsklage Erfolg. a) Die in der hilfsweisen Erhebung der negativen Feststellungsklage liegende Klageänderung (vgl. ausführlich Senat, Urteil vom 23.1.2018 - ...) ist gemäß § 533 ZPO zulässig; sie kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zulegen sind und sie ist jedenfalls sachdienlich. b) Die negative Feststellungsklage ist in der zuletzt beantragten Form auch zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Da die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs bestreitet, zielt ihre Bestandsbehauptung auf das Fortbestehen vertraglicher Erfüllungsansprüche gegen den Kläger aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daraus ergibt sich ein berechtigtes Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 –, Rn. 15, juris). c) Die negative Feststellungsklage ist auch begründet. aa) Es steht bereits aufgrund der gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bestehenden Bindungswirkung des Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs im hiesigen Verfahren fest, dass bei Erklärung des Widerrufs durch den Kläger am 30. April 2015 die Widerrufsfrist nach § 495 BGB in Verbindung mit § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung noch nicht abgelaufen war. (1) Die entsprechende rechtliche Beurteilung unter II. 2. (Rn. 11) des Revisionsurteils ist nicht nur obiter erfolgt, sondern liegt i. S. d. § 563 Abs. 2 ZPO der Aufhebung des Berufungsurteils zugrunde. Denn bei anderer rechtlicher Beurteilung wäre die Klage unabhängig von allem anderen jedenfalls unbegründet gewesen. Der Bundesgerichtshof hätte dann, da das Bestehen eines Feststellungsinteresses nur für ein stattgebendes Urteil Prozessvoraussetzung ist, das Berufungsurteil nicht aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, sondern hätte die Klage als unbegründet abgewiesen (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 17. April 2018 – XI ZR 446/16 –, Rn. 27, juris). (2) Unabhängig davon trifft es aber auch entgegen der zuletzt geäußerten Auffassung der Beklagten nicht zu, dass sich aus der Widerrufsbelehrung deutlich ergebe, dass die Widerrufsfrist erst dann anlaufe, wenn der Verbraucher auch die Vertragsurkunde oder eine Abschrift hiervon erhalten hat. Abgesehen davon, dass bisher nicht einmal die Beklagte die entsprechende Formulierung von § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. bislang in dieser - nach ihrem jetzigen Vortrag aber für den Verbraucher ganz eindeutigen - Weise verstanden hat, lässt sich die Formulierung auch sprachlich nicht dahin verstehen, dass der Verbraucher Vertragsurkunde und Vertragsantrag usw. erhalten haben müsse; vielmehr ergibt sich aus dem Wort „oder“ in dem Satz „[...] auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder [sic!] eine Abschrift [...]“, dass Vertragsurkunde und schriftlicher Antrag alternativ - nicht erst kumulativ - geeignet sind, die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Dieses Verständnis liegt im Übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - etwa auch im Revisionsurteil im hiesigen Verfahren - zugrunde, der der Senat folgt. Und soweit die Beklagte ergänzend darauf verweist, dass es nach ihrer Vertragsabschlusspraxis einen Vertragsantrag des Unternehmers nicht gebe, ein Missverständnis wie das vom Bundesgerichtshof für möglich gehaltene daher nicht denkbar sei, kommt es bei der nach objektiver Auslegung fehlerhaften Belehrung der Beklagten auf die Umstände des konkreten Vertragsschlusses nicht an (etwa BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – XI ZR 500/16 –, Rn. 10, juris). bb) Das Widerrufsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt oder seine Ausübung sonst rechtsmissbräuchlich. Soweit der Senat im Urteil vom 5. April 2016 die Verwirkung auch daran hat scheitern lassen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei oder ausgehen musste, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis gehabt habe bzw. daran, dass die Beklagte den Schwebezustand selbst herbeigeführt habe und soweit das nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jeweils Verwirkung nicht ausschließt, ergibt sich daraus für die Beklagte im Ergebnis nichts. (1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z. B. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 –, BGHZ 211, 123-146, Rn. 37). (2) Nach diesen Maßstäben lässt sich im Rahmen der erforderlichen tatrichterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls Verwirkung nicht feststellen. So kann der Unternehmer nicht allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 –, BGHZ 211, 123-146, Rn. 39). Anders, als die Beklagte meint, lässt sich Verwirkung - oder sonst Rechtsmissbräuchlichkeit des klägerischen Verhaltens - auch nicht mit der Begründung bejahen, der Widerruf sei nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 –, BGHZ 211, 123-146, Rn. 45). Andere, durchgreifend für Verwirkung oder sonst Rechtsmissbrauch sprechende Gesichtspunkte sind bei den vorliegenden, noch laufenden Verträgen nicht vorgetragen oder sonst erkennbar. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 ZPO. a) Wird der Hauptantrag des Klägers abgewiesen, hat aber sein Hilfsantrag Erfolg, trägt der Kläger grundsätzlich nur dann einen Teil der Kosten nach § 92 ZPO, wenn der Hauptantrag einen höheren Wert als der Hilfsantrag hatte, oder wenn gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 GKG eine Wertaddition stattfindet (ausführlich Senat, Urteil vom 26. Juni 2018 ...). Beides ist hier nicht der Fall, vielmehr haben die mit dem Hauptantrag geltend gemachte positive Feststellungsklage und die hilfsweise erhobene negative Feststellungsklage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat anwendet, denselben Wert und eine Addition findet nicht statt. b) Davon ist jedoch gemäß § 97 Abs. 2 ZPO eine Ausnahme zu machen, wenn eine Partei aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Davon ist dann auszugehen, wenn die Partei ihr Vorbringen verspätet geltend macht und damit den Prozess nachlässig führt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - X ZR 41/15 -, Rn. 26, juris). So liegen die Dinge hier. Der Kläger hat den Prozess in diesem Sinne nachlässig geführt, indem er erst zuletzt zur zulässigen negativen Feststellungsklage übergegangen ist. aa) Eine Nachlässigkeit liegt allerdings nicht darin, dass der Kläger nicht bereits in erster Instanz neben der unzulässigen positiven Feststellungsklage wenigstens hilfsweise die negative Feststellungsklage erhoben hat. Denn erst mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 -, juris - und damit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Fall - hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Verbraucher in einer Konstellation wie der vorliegenden seine Ansprüche beziffern könne und zu beziffern habe und erst ab diesem Zeitpunkt lässt es sich als nachlässig ansehen, dass ein Verbraucher allein die positive Feststellungsklage erhoben hat (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juni 2017 - 6 U 193/16). bb) Als nachlässig im maßgeblichen Sinn stellt es sich damit nur, aber immerhin dar, dass der Kläger nicht im Berufungsverfahren, in dem erstmals am 16. Februar 2016 mündlich verhandelt worden ist, auf den zitierten und zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Beschluss des Bundesgerichtshofs reagiert hat. Soweit auch der Senat hierauf nicht hingewirkt hat, ergibt sich daraus für den Kläger nichts (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15 –, Rn. 38, juris). Gemäß § 97 Abs. 2 ZPO sind dem Kläger daher die Kosten des Revisionsverfahrens sowie diejenigen Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, die nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof entstanden sind und damit die in diesem Verfahrensstadium nochmals entstehenden (vgl. etwa Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 4. April 2014 - 8 W 84/13 -, Rn. 3, juris) Anwaltskosten; diese entsprechen einer Quote von 38% der Kosten des Berufungsverfahrens. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.