6 U 156/19

Leitsatz: 1. Zu der Frage, ob eine – unterstellt – rechtswidrige Zusammenarbeit zwischen einem Arzt und einem Apotheker dazu führen würde, dass der Kaufvertrag zwischen dem Apotheker und dem Kunden/Patienten nichtig wäre. 2. Zu den Fragen, ob ein in der in der Arztpraxis abgegebenes Kaufangebot an den Apotheker widerruflich wäre und ob ein gegebenenfalls bestehendes Widerrufsrecht durch Öffnen der Medikamentenpackung erlischt. 3. Zu der Frage des Beweiswerts eines routinemäßig auf dem Rezept vom Apothekenpersonal angebrachten Quittungsstempels. 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 30.01.2019 wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 12.177,86 € I. Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs.2, 313a Abs.1 S.1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht gemäß § 433 Abs. 2 BGB der in Rechnung gestellte Kaufpreis für die gelieferten Medikamente zu. I. Zwischen den Parteien bestand ein wirksamer Kaufvertrag (§ 433 Abs. 1 BGB) über die Medikamente. a) Der Vertragsschluss - gleich an welchem Ort dieser erfolgte - ist durch das als Anlage K 1 vom Kläger vorgelegte Auftragsformular belegt. Darin liegt eine Einigung über alle wesentlichen Punkte des Vertrages. Die Kaufsache und der Preis müssen bei Abschluss eines Kaufvertrages nicht notwendig abschließend bestimmt werden, es genügt, dass sie - wie hier - bestimmbar sind (Staudinger/Beckmann (2013) BGB § 433, Rn. 18). Soweit das zu liefernde Medikament bei Auftragserteilung noch nicht bekannt war, ergibt sich aus dem schriftlichen Auftrag die Einigung der Parteien, dass die Verschreibung des behandelnden Arztes maßgeblich sein soll. Die für den Beklagten ausgestellten Rezepte beschreiben Art und Menge des zu liefernden Medikaments hinreichend. Der Einwand des Beklagten, der behandelnde Arzt habe ihm kein voll erstattungsfähiges und daher zu teures Medikament verschrieben, berührt den Vertragsinhalt nicht. Daraus könnten sich allenfalls sekundäre Schadensersatzansprüche des Beklagten ergeben (dazu unten d)). Hinsichtlich des Preises ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass sich die Parteien auf den Listenpreis des verordneten Medikaments geeinigt haben. Der Vorgang entspricht einem Ladenkauf, bei dem der Ladenpreis bzw. kundenübliche Preis des jeweiligen Unternehmers als vereinbart anzusehen ist (vgl. Staudinger/Beckmann (2013) BGB § 433, Rn. 90). b) Der Kaufvertrag ist nicht gemäß § 12 ApoG oder § 134 BGB nichtig. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass ein Verstoß gegen § 11 ApoG nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrages führt. § 12 ApoG ordnet nach seinem Wortlaut nicht die Nichtigkeit des Kaufvertrages zwischen Apotheke und Patient an. Nichtig sind danach ausschließlich Rechtsgeschäfte, die gegen § 11 ApoG verstoßen. § 11 Abs. 1 ApoG betrifft jedoch nur Rechtsgeschäfte zwischen dem apothekenrechtlichen Erlaubnisinhaber oder dem Personal von Apotheken mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen. Es besteht kein Grund, § 12 ApoG nach Sinn und Zweck über den Wortlaut hinaus anzuwenden. Das Landgericht stellt zu Recht auf den vorrangigen Zweck der Norm ab, dass der Inhaber einer Apotheke sich bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen wie insbesondere zu Ärzten, die Einfluss auf sein Entscheidungsverhalten haben, nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 26/14 -, Rn. 20, juris). Der Schutzzweck einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln liegt im Interesse der Allgemeinheit. Dass § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG auch den Schutz der Gesundheit des Verbrauchers bezweckt (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - I ZR 26/14 -, Rn. 20, juris) und das Verbot der Zuweisung von Verschreibungen die Wahlfreiheit des Patienten gewährleisten soll (BGH, Urteil vom 13. März 2014 - I ZR 120/13 -, Rn. 13, juris) tritt daneben und steht nicht im Vordergrund. Diese weiteren Zwecke prägen den Normgehalt nicht in einer Weise, die es rechtfertigen würde, die Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut auch auf Verträge mit Dritten, die nicht zum Kreis der Adressaten des Verbots nach § 11 ApoG zu rechnen sind, zu erstrecken. Die Nichtigkeit gemäß § 12 ApoG erfasst demnach nur Rechtsgeschäfte zwischen den Normadressaten des § 11 ApoG. Ein Kaufvertrag mit einem Dritten über ein Medikament wird davon nicht berührt (SG Berlin, Urteil vom 18. Juli 2006 - S 81 KR 4207/04 -, Rn. 17, juris; Rixen/Krämer, ApoG, § 12 Rn. 3; Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, 1961, § 12 Rn. 2). Aus § 134 BGB folgt nichts anderes. Soweit der Beklagte meint, die Nichtigkeit des Kaufvertrages ergebe sich aus § 139 BGB, ist ein Fall der Teilnichtigkeit im Sinne dieser Vorschrift nicht gegeben, weil es an einem nach dem Willen der Vertragsschließenden einheitlichen Geschäft fehlt. Es ist nicht ersichtlich, warum sich der rechtsgeschäftliche Wille des Beklagten auf eine Geschäftseinheit zwischen dem Kaufvertrag und der von ihm behaupteten Absprache zwischen dem Arzt und dem Kläger gerichtet haben sollte, zumal ihm letztere gar nicht bekannt war. c) Der Beklagte hat den Kaufvertrag nicht gemäß §§ 355, 312 b S. 1 Nr. 1 BGB wirksam widerrufen. Sollte ihm ein Widerrufsrecht nach diesen Bestimmungen zugestanden haben, war es gemäß § 312 g Abs. 2 Nr. 3 BGB bereits erloschen, als der Widerruf erklärte wurde. Bei einem Vertrag über die Lieferung versiegelter Waren, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, erlischt das Widerrufsrecht gemäß § 312 g Abs. 2 Nr. 3 BGB, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde. Das ist hier der Fall, wobei davon auszugehen ist, dass vom Kläger Einzelampullen, wie auf den vom Kläger vorgelegten Lichtbildern dargestellt, an die Arztpraxis geliefert wurden. Nach den Bestimmungen der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) ist bei einer Zustellung durch Boten der Apotheke an den behandelnden Arzt ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Arzneimittel für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen sind (§ 17 Abs. 2 S. 1 ApoBetrO). So ist der Kläger nach eigenem Vorbringen und wie in den vorgelegten Lichtbildern dargestellt auch im Falle des Beklagten verfahren. Dafür, dass entgegen den geltenden Vorschriften an den Arzt „Sammelbehältnisse“ für mehrere Patienten geliefert worden sein könnten, wie der Beklagte mutmaßt, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Das Bestreiten des Beklagten erfolgt vor diesem Hintergrund willkürlich ins Blaue hinein und ist unbeachtlich. Bei diesem Sachverhalt sind die Voraussetzungen für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes gemäß § 312 g Abs. 2 Nr. 3 BGB erfüllt. Die Verkehrsfähigkeit der Waren ist aus gesundheitlichen oder hygienischen Gründen mit der Entfernung der Versiegelung endgültig entfallen. Bei angebrochenen Arzneimittel kommt eine erneute Verwendung der Ware durch Dritte aus gesundheitlichen Gründen von vornherein nicht in Betracht (BGH, EuGH-Vorlage vom 15. November 2017 - VIII ZR 194/16 -, Rn. 9, juris). Die Medikamente waren auch versiegelt. Dafür genügt, dass der Verbraucher erkennen kann, dass es sich um eine Originalverpackung handelt und ihm andererseits bewusst wird, dass das Öffnen eine Grenze der Zueignung überschreitet (Staudinger/Thüsing (2019) BGB § 312g, Rn. 35). Vorliegend befand sich das Arzneimittel in einer Durchstechflasche mit Sicherheitsverschluss. Diese Vorkehrungen werden bei der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme zerstört, was den Tatbestand der Entfernung der Versiegelung erfüllt. d) Der Beklagte kann dem Anspruch des Klägers auf Erfüllung des Kaufvertrages auch keine Schadensersatzansprüche entgegenhalten. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, der Kläger habe seine Pflichten verletzt, weil er ihm kein günstigeres Medikament mit gleichem Wirkstoff verkauft und ihn nicht auf die eingeschränkte Kostenerstattung durch den Krankenversicherer hingewiesen habe. Die Verschreibung eines anderen Medikaments mit gleichem Wirkstoff kam schon deshalb nicht in Betracht, weil zum Zeitpunkt des Kaufs gemäß § 17 Abs. 5 S. 1 ApoBetrO außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. dazu § 129 SGB V) noch ein Substitutionsverbot galt (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 733 und 738). Dem Kläger war es also untersagt, ein anderes Arzneimittel als das verschriebene an den Beklagten abzugeben. Die Verschreibungen für den Beklagten beschränkten sich auch nicht auf die Angabe eines Wirkstoffes, sondern nannten das Produkt eines bestimmten Herstellers. Der Kläger war an die Medikamentenauswahl des behandelnden Arztes gebunden. Erst im Jahr 2019 wurde § 17 Abs. 5 S. 2 ApoBetrO eingeführt, wonach verordnete Arzneimittel, die an Versicherte in der privaten Krankenversicherung, Beihilfeempfänger und Selbstzahler abgegeben werden, durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden können. In Übertragung der für den Behandlungsvertrag geltenden Grundsätze (§ 630 c Abs. 3 BGB) ist der Apotheker auch nicht generell zur wirtschaftlichen Beratung des Patienten verpflichtet, sondern nur dann, wenn er positiv weiß, dass die vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch Dritte nicht gesichert ist oder nach den Umständen hinreichende (konkrete) Anhaltspunkte für „begründete Zweifel an der Erstattungsfähigkeit der Behandlungskosten bestehen" (vgl. Rehborn/Gescher in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 630c BGB, Rn. 33). Die Pflicht zu wirtschaftlicher Aufklärung umfasst nicht die Aufgabe, anstelle des Patienten zu klären, ob und in welchem Umfang der Versicherer eintritt und demnach Kosten beim Patienten verbleiben. Details des Versicherungsschutzes eines Patienten müssen nicht erfragt werden (OLG Köln, Urteil vom 23. März 2005 - 5 U 144/04 -, Rn. 6, juris). Danach besteht eine Aufklärungspflicht allenfalls dann, wenn der Apotheker weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass die Versicherung die Kosten nicht erstattet - etwa, weil ihm bekannt ist, dass der Patient lediglich im Basistarif versichert ist (LG Bremen, Urteil vom 10. Oktober 2018 - 1 0 1524/17 -, Rn. 23, juris). Der Kläger trägt jedoch unwidersprochen vor, ihm sei der Versicherungstarif des Beklagten nicht bekannt gewesen. I. Nach den gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte die Kaufpreisschuld nicht erfüllt. Das Landgericht hat insbesondere die vom Beklagten vorgelegten Quittungen rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze zutreffend gewürdigt. In Bezug auf den Quittungsstempel vom 22.06.2017 wird durch diesen die Erfüllung schon deshalb nicht belegt, weil der Stempel nach dem eigenen, erst in der Berufungsverhandlung richtiggestellten Sachvortrag des Beklagten bereits vor der von ihm behaupteten Barzahlung auf dem Rezept angebracht war. Im Übrigen hat das Landgericht unter Anwendung zutreffender Beweislastgrundsätzen nachvollziehbar ausgeführt, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme dem Kläger der Gegenbeweis gelungen und nach den Angaben der Zeugin Pfaff hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Quittungsstempel nach dem üblichen Vorgehen im Betrieb des Klägers unabhängig von geleisteten Zahlungen auf den Rezepten angebracht wurden. Bestätigt wird das Ergebnis dieser Beweiswürdigung durch die Erklärung des Beklagten in der Berufungsverhandlung, wonach das erste Rezept, dass er erhalten hatte, vor der angeblichen Zahlung bereits gestempelt war. Konkrete Umstände, die plausibel erscheinen lassen würden, warum dies bei den weiteren Rezepten anders gehandhabt worden sein sollte, bestehen nicht. Soweit der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall angenommen hat, dass es ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten darstellen kann, wenn der unter Vorlage einer Quittung behaupteten Erfüllung entgegengehalten wird, die Quittung sei „blind“ erteilt worden (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - I ZR 109/13 -, Rn. 25, juris), ist das mit der vorliegenden Fallgestaltung nicht vergleichbar. I. Der Beklagte schuldet folglich die mit der Klage geltend gemachten Rechnungsbeträge für die gelieferten Medikamente sowie die Erfüllung der vom Landgericht rechtsfehlerfrei zugesprochenen Nebenforderungen. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.