7 U 325/19

Leitsatz: 1. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf eine im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens nicht offengelegte Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar.(Rn.37) 2. Der Schaden liegt bereits im Abschluss des Kaufvertrags.(Rn.38) 3. Das Verhalten eines Herstellers ist als in besonderem Maße verwerflich zu beurteilen, wenn er Behörden wie potentielle Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben täuscht.(Rn.43) 4. Hinsichtlich der Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen, hat sich der Hersteller entsprechend § 31 BGB das Wissen und Wollen seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter zurechnen zu lassen. Bei ausreichenden Behauptungen des Käufers trägt er insoweit eine sekundäre Darlegungslast.(Rn.47) 5. Der Käufer muss sich im Rahmen des Vorteilsausgleichs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen.(Rn.56) I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 07.06.2019, Aktenzeichen 4 O 516/18 abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.362,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.01.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke VW, Typ Tiguan, FIN: .... 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.242,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.01.2019 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt der Kläger 20 %, die Beklagte 80 %. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. VI. Streitwert für beide Instanzen: bis 30.000,00 € B. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die zulässige Berufung der Klagepartei hat nur geringfügig Erfolg, nämlich soweit das Landgericht bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 250.000 km, anstatt von 300.000 km ausgegangen ist. Im Übrigen ist sie unbegründet. I. Der Klagepartei steht ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte zu (Anschluss an OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 162/18, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18 sowie Urteile vom 06.11.2019 – 13 U 12/19 und 13 U 37/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 (BeckRS 2019, 498); OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18 und vom 16.09.2019 – 12 U 61/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19; OLG Stuttgart Urteil vom 19.12.2019 – 7 U 85/19; anders OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17). Im Rahmen des Schadensersatzes kann die Klagepartei von der Beklagten Zahlung von 24.362,09 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen. 1. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte Umschaltlogik infrage steht, stellt eine konkludente Täuschung dar. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen der Typgenehmigung erfüllt und der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist. Dies war vorliegend allerdings nicht der Fall, weil die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist und durch diese im Typgenehmigungsverfahren die Einhaltung der Emissionswerte der Euro-5-Norm nur vorgetäuscht wurde, was zur Folge hatte, dass ein Widerruf der Typgenehmigung drohte. 2. a) Durch dieses Verhalten ist bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu sehen ist. Durch den Abschluss des Kaufvertrages ist eine Vermögensgefährdung der Klagepartei eingetreten. Diese erwarb ein Fahrzeug, welches zwar formal über die EG-Typgenehmigung verfügte. Aufgrund der bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motorsteuersoftware, die als verbotene Abschalteinrichtung gem. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 zu qualifizieren ist, hätte diese Typgenehmigung jedoch nicht erteilt werden dürfen. Bei Abschluss des Kaufvertrages durch die Klagepartei bestand die Gefahr, dass die Zulassung jederzeit widerrufen werden konnte, weil das Fahrzeug tatsächlich nicht die Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Insoweit drohte eine Nutzungsbeschränkung. Das Fahrzeug war damit für die Zwecke der Klagepartei nicht uneingeschränkt brauchbar. Ein Fahrzeug wird in aller Regel erworben, um es im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen. Es ist deshalb mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klagepartei von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Zulassung des Fahrzeugs durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 erreicht worden wäre. b) Dass die Klagepartei das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Beklagten, das bereits in dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs liegt, nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. 3. Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig i.S. von § 826 BGB. a) Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik widersprach offensichtlich den Vorgaben der VO 715/2007/EG. Ein Fahr- und Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift. Als Beweggründe für das Handeln der Beklagten kommen allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre. Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel und die gesamten Umstände ist das Handeln der Beklagten hier aber als verwerflich zu qualifizieren. Fahrzeuge stellen hochwertige Wirtschaftsgüter dar, die in großen Mengen produziert werden. Die Mobilität der Kunden ist in der modernen Gesellschaft von großer Bedeutung. Die Beachtung von Umweltstandards spielt ebenfalls eine große Rolle. Hinzu kommt die Art und Weise des Handelns der Beklagten, die sich für den Absatz ihrer Motoren und Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht hat. Die Beklagte hat Behörden wie potentielle Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht. Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als in besonderem Maße verwerflich zu beurteilen. b) Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 ‒ 7 U 134/17, juris Rn. 186 f.). Die hier angenommene Haftung nach § 826 BGB knüpft – anders als eine solche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs zum Erwerb durch potentielle Käufer. 4. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, insbesondere ein Schädigungsvorsatz und eine Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben. Die Beklagte kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Sie hat sich insoweit entsprechend § 31 BGB das Wissen und Wollen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (sog. Repräsentanten) zurechnen zu lassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 mit Verweis auf die Rspr. des BGH). Mitarbeiter der Beklagten haben die Software in Kenntnis von deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA 189 EU 5 integriert, die konzernweit millionenfach in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Verbot einer solchen Abschalteinrichtung im Sinne eines „defeat device“ gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware in einer solch hohen Anzahl von Motoren erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Vor diesem Hintergrund kommt der Beklagten gegenüber den insoweit ausreichenden Behauptungen der Klagepartei eine sekundäre Darlegungslast zu. Dieser hat die Beklagte indes nicht genügt und die Behauptung der Klagepartei bzgl. Kenntnis und Billigung des Handelns durch den Vorstand der Beklagten bzw. Repräsentanten nicht ausreichend bestritten. Sie hätte sich nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen dürfen, sondern hätte durch substantiierten Vortrag die Behauptung der Klagepartei erschüttern müssen. Nachdem die Beklagte das Vorbringen der Klagepartei weder ausreichend bestritten noch ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, gilt der Vortrag der Klagepartei, dass der Vorstand und das führende Management der Beklagten den Einsatz der Manipulationssoftware kannte und billigte, als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO. 5. Ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB ist hier auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ. Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt haben sollte, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt i.S. von § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Das ist indes nicht anzunehmen. Dies scheitert zum einen daran, dass die Beklagte das Update der Klagepartei nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs angeboten hat, zum anderen daran, dass sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klagepartei nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten lässt, nachdem es angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont naheliegt, dass die Klagepartei das Update ausschließlich aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. 6. Die Beklagte hat der Klagepartei alle aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen. a) Wenn - wie hier - der Geschädigte durch Täuschung zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu. Die Klagepartei kann damit Erstattung des bezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. b) Die Klagepartei muss sich allerdings im Rahmen des Vorteilausgleichs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Vorteilsausgleichung von zwei Voraussetzungen ab. Zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Weiter muss die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen, d.h. sie darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (siehe hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., vor § 249 Rn. 68 mit weiteren Verweisen auf die Rechtsprechung des BGH). Dass zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil in Form der Nutzung des Fahrzeugs durch die Klagepartei ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, steht außer Frage. Die Anrechnung der Nutzungen entspricht auch dem Zweck des Schadensersatzes und führt weder zu einer unzumutbaren Belastung der Klagepartei noch wird die Beklagte hierdurch unbillig begünstigt. Soweit die Klagepartei meint, bei einer Vorteilsanrechnung käme der Beklagten etwas zugute, was ihr wertungsmäßig nicht zustehe und führe dazu, dass der Schadensersatzanspruch nicht mehr seine Funktion erfüllen könne, dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot des Fahrzeughandels ohne richtige Übereinstimmungsbescheinigung zur Durchschlagskraft zu verhelfen, überzeugt dies nicht. Die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung sieht nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vor. Die Bestrafung und - im Rahmen der schuldangemessenen - Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, wobei die Geldstrafe oder - Buße allerdings an den Staat fließt, nicht aber des Zivilrechts (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19, juris Rn. 112, mit Verweis auf BGH, Urteil vom 04.06.1992 - IX ZR 149/91, juris Rn. 72 ff.). Die Anrechnung der Gebrauchsvorteile benachteiligt die Klagepartei nicht unzumutbar, da lediglich die tatsächlich der Klagepartei zugeflossenen Nutzungsvorteile abgeschöpft werden. So ist nach der Rechtsprechung bei der Berechnung nicht der Mietwert der Sache, sondern allein die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung maßgeblich. Die Klagepartei konnte das Fahrzeug über die gesamte Zeit auch ohne Einschränkung nutzen. Der Anrechnung einer Nutzungsentschädigung stehen auch nicht die europarechtlichen Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs entgegen. Die Entscheidung des EuGH vom 17.04.2008 (C 404/06, NJW 2008,1433), nach der im Rahmen der Nachlieferung bei einem Verbrauchsgüterkauf Wertersatz für die zurück zu gewährende, zuerst gelieferte mangelhafte Sache nicht verlangt werden kann, ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Zum einen ist die Rückabwicklung eines Vertrages im Rahmen des Schadensersatzes eher mit einem Rücktritt vergleichbar, bei dem einem Anspruch auf Nutzungswertersatz europäisches Recht nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 16.09.2009 – VIII ZR 243/08, juris Rn. 15; EuGH, Urteil vom 17.04.2009 - Rs. C-404/06= NJW 2008, 1433). Zum anderen handelt es sich vorliegend um einen deliktischen Anspruch gegen den am Kaufvertrag nicht beteiligten Hersteller des Fahrzeugs, zu dem die Klagepartei in keiner vertraglichen Beziehung steht (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 (10 U 11/19, Seite 18/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.12.2019 – 7 U 85/19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 118). Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsersatzes nimmt der Senat nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteilig linearen Wertminderung vor. Die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufleistung setzt der Senat mit 300.000 km an, § 287 ZPO. Die anzurechnenden Gebrauchsvorteile berechnen sich somit wie folgt: Brutto Kaufpreis (27.100,00 €) x zurückgelegte Fahrstrecke (zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 30.309 km) ---------------------------------------------------------------- zu erwartende Gesamtlaufleistung (300.000 km) Anzurechnen ist demnach für von der Klagepartei gezogene Nutzungen ein Betrag in Höhe von 2,737,91 €, so dass sich der zuzusprechende Schadensersatzanspruch der Klagepartei auf 24.362,09 € beläuft. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Klagepartei abzuändern. 7. a) Ein Anspruch auf Deliktszinsen gem. § 849 BGB steht der Klagepartei nicht zu. aa) Der Geschädigte kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen ist, gem. § 849 BGB eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, der der Bestimmung des Wertes zugrunde zu legen ist. § 849 BGB erfasst zudem jeden Sachverlust – auch den Verlust von Geld – durch Delikt. Hierzu gehören auch diejenigen Fälle, in denen der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder über sie zu verfügen (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06). Der Zinsanspruch aus § 849 BGB soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, juris RN. 10 = NJW 1983, 1614). Ein allgemeiner Rechtssatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, lässt sich § 849 BGB hingegen nicht entnehmen (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16, juris Rn. 45 mit weiteren Nachweis). bb) Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Klagepartei Zinsen aus § 849 BGB nicht beanspruchen, da der vorliegende Fall nicht vom Schutzzweck des § 849 BGB erfasst wird, denn die Klagepartei hat im Gegenzug zur Hingabe des Kaufpreises den Besitz und das Eigentum an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erlangt, mit der abstrakten Möglichkeit, dieses jederzeit über den gesamten Zeitraum hinweg nutzen zu können (so bereits OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U7 30/19, juris Rn. 137; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18 = BeckRS 2019, 20653; einschränkend unter Abzug einer Wertminderung des Fahrzeugs: OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019-12 U 61/19, juris Rn. 84; anders: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19 und Beschluss vom 17.07.2019 – 16 U 199/18). Ein etwaiger Minderwert hat auf die abstrakte und uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit keinen Einfluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 137; anders OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 84, das einen Abzug einer Wertminderung von 10 % vornimmt). Dem steht nicht entgegen, dass die Klagepartei sich im Rahmen des Schadensersatzes im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss. Berücksichtigt werden insoweit nur die konkret gezogenen Nutzungen, nicht aber die abstrakte Möglichkeit, das Fahrzeug jederzeit nutzen zu können (anders OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205, Rn. 41). Nach dem Normzweck gewährt § 849 BGB dem Verletzten einen Mindestbetrag zur Kompensation der erlittenen Einbuße an der Nutzungsmöglichkeit, gewissermaßen einen pauschalierten Ersatz für entgangene Nutzungen der Sache (BGH NJW 1983, 1614, 1615; Riehm, NJW 2019, 1105, 1109 m.w.N. auf die Lit.). Erhält der Geschädigte wie vorliegend einen faktisch nutzbaren Ersatz, greift § 849 BGB bereits nach seinem Sinn und Zweck nicht ein (Riehm, NJW 2019, 1105, 1109; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 138). cc) Unabhängig davon ist davon auszugehen, dass die Klagepartei, sofern sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, den Kaufpreis für ein anderes Fahrzeug eingesetzt hätte, so dass der Kaufpreis auch dann nicht in ihrem Vermögen verblieben wäre. Die Gewährung von Zinsen nach § 849 BGB würde in diesem Fall zu einer Überkompensation führen, d.h. die Klagepartei würde wirtschaftlich besser stehen, als ohne das schädigende Ereignis (so bereits OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19, juris Rn. 139), was dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot widersprechen würde (BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 274/12, juris Rn. 20). b) Der Klagepartei stehen deshalb Zinsen erst ab Rechtshängigkeit, ab dem 29.01.2019, zu, §§ 291, 187 Abs. 1 BGB. 8. Zu Recht hat das Landgericht der Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,83 € zugesprochen. Ein darüberhinausgehender Anspruch besteht indes entgegen der Auffassung der Klagepartei nicht. Im Rahmen des Schadensersatzes (§ 249 Abs. 1 BGB) hat die Beklagte der Klagepartei auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzten. Der Klagepartei steht insoweit auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, die auch unter Berücksichtigung des Beklagtenvortrags zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren, aus § 826 BGB zu. Diese sind allerdings lediglich aus dem berechtigten Schadensersatzbetrag als Gegenstandswert zu berechnen, der bei anwaltlicher Beauftragung (im Zusammenhang mit der Fertigung des Anwaltsschreibens vom 05.11.18, Anl. K 13) bestanden hat. Unter Berücksichtigung der im Rahmen des Vorteilsausgleichs vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung zum damaligen Zeitpunkt, geht der Senat davon aus, dass der Gegenstandwert in der Streitwertstufe bis 25.000,00 € liegt (§ 287 ZPO). Hieraus hat das Landgericht zu Recht eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2003 VV RVG nebst Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV RVG) sowie Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG), insgesamt somit 1.242,83 €, zugesprochen. Da es sie vorliegend um ein Massenverfahren handelt, ist die von der Klagepartei geltend gemachte 1,5 Gebühr nicht gerechtfertigt. Der diesbezügliche Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 187 Abs. 1 BGB. II. Andere deliktische Schadensersatzansprüche würden keinen weitergehenden Ersatzanspruch der Klagepartei begründen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war unter Berücksichtigung der von der Klagepartei geltend gemachten Deliktszinsen, § 849 BGB, ein fiktiver Streitwert zu bilden. Unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens und Unterliegens in erster und zweiter Instanz ergab dies die ausgesprochene Kostenquote. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert wurde gem. § 47 GKG festgesetzt, wobei Zinsen gem. 43 Abs. 1 GKG als Nebenforderung nicht berücksichtigt wurden. D. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Gerichte sind mit einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten befasst, in denen sich dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall stellen und zu denen divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind (zur Frage der Haftung der Beklagten anders OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17; abweichend zur Frage einer Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB beispielsweise OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19 und OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19). A. Die Klagepartei begehrt mit ihrer Klage von der Beklagten Schadensersatz aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Pkw, der vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen ist. Die Klagepartei erwarb am 30.03.2015 bei dem Autohaus B. R. den PKW VW Tiguan 2.0 l TDI zum Kaufpreis von brutto 27.100 € (Anl. K 1). Es handelte sich um ein Neufahrzeug, das bei Übergabe an die Klagepartei einen Kilometerstand von 0 aufwies. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Typs EA 189 der Emissionsklasse Euro-5 verbaut. Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klagepartei eine EG-Typgenehmigung nach der Euro-5-Norm vor. Die bei dem Fahrzeug verbaute Motorsteuergerätesoftware weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus eins, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ wird das Fahrzeug im Modus null betrieben, was zu höheren Emissionen führt. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 informierte die Beklagte über Unregelmäßigkeiten der verwendeten Software bei Dieselmotoren vom Typ EA 189. Mit 5Bescheid vom 15.10.2015 erließ das Kraftfahrtbundesamt bezüglich der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträgliche Nebenbestimmungen, da es davon ausging, dass die verwendete Motorsteuersoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält. Hierauf entwickelte die Beklagte ein Software-Update, das vom Kraftfahrtbundesamt für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs freigegeben wurde. Die Klagepartei ließ das Software-Update bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 21.10.2016 aufspielen. Die Klagepartei hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Verhalten der Beklagten erfülle den Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuersoftware sei eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Der Einbau der Motorsteuersoftware sei mit Wissen und Wollen des Vorstands und dem führenden Management der Beklagten erfolgt. Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Zurechnung von Wissen ihrer Repräsentanten. Wenn die Klagepartei von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte, so hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Nutzungsersatz für die Nutzung des Fahrzeugs sei im Rahmen des Vorteilsausgleiches nicht in Abzug zu bringen. Jedenfalls sei aber, sofern eine Anrechnung von Gebrauchsvorteilen vorgenommen werde, von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 500.000 km auszugehen. Ferner könne sie Deliktszinsen aus § 849 BGB verlangen. Hilfsweise sei die merkantile Wertminderung als wirtschaftlicher Schaden in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises zu ersetzen. Im Hinblick auf derzeit noch nicht bezifferbare Schäden habe die Klagepartei ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. Die Beklagte befinde sich in mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug. Zudem könne sie von der Beklagte die Erstattung der vorgerichtlich entstanden Rechtsanwaltsgebühren in Höhe einer 1,5 Gebühr verlangen. Die Klagepartei hat erstinstanzlich zuletzt beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke Volkswagen, Typ Tiguan, FIN: ... an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 27.100,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu zahlen. Hilfsweise: 1. Die Beklagte wird verurteilt, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeugs von 27.100,00 € mindestens somit 6.775,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei über den Betrag aus Hilfsantrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs FIN: ..., mit der manipulierenden Motorsteuersoftware resultieren, zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 27.100,00 € seit dem 30.03.2015 bis zu Beginn der Rechtshängigkeit zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu erstatten. Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt: Die Klage wird abgewiesen. Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Voraussetzungen für die Typgenehmigung erfüllt. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuersoftware sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Nach derzeitigem Ermittlungsstand habe der Vorstand der Beklagten im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt. Auch sei der Klagepartei kein Schaden entstanden, insbesondere, da das Fahrzeug für die Zwecke der Klagepartei uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Jedenfalls seien gezogene Nutzungen im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil einen Schadensersatzanspruch der Klagepartei aus § 826 BGB bejaht. Bei der Berechnung des Schadens hat es eine Nutzungsentschädigung unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km im Rahmen des Vorteilsausgleichs in Abzug gebracht. Einen Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB hat es verneint. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten hat es hat es nur in Höhe einer 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert in Höhe des berechtigten Schadensersatzanspruchs, Kaufpreis abzüglich anzurechnender Gebrauchsvorteile, zugesprochen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere verweist sie darauf, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht bestünden. Jedenfalls könne die Klagepartei Deliktszinsen gem. § 849 BGB nicht verlangen. Der Verlust der Nutzbarkeit der Kaufpreissumme sei durch den Gebrauch des im Gegenzug erhaltenen, gleichwertigen Fahrzeugs vollständig ausgeglichen. Die Klagepartei habe das Fahrzeug seit der Übergabe ohne jede Beanstandung genutzt. Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, das am 07.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Tübingen, Az. 4 O 516/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klagepartei beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Berufung weiterhin, 1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 07.06.2019 (Az. 4 O 516/18) wird insoweit abgeändert, als es die gegen die Beklagte gerichtete Klage abgewiesen hat. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei weitere € 2.847,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2019 zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2019 zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4% aus € 27.100,00 seit dem 30.03.2015 bis zum 28.01.2019 zu zahlen. Die Klagepartei verteidigt im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Allerdings vertritt sie weiterhin die Auffassung, dass die Anrechnung von gezogenen Nutzungen im Rahmen des Vorteilsausgleiches nicht zu erfolgen habe, da dies insbesondere zu einer unangemessenen Entlastung der Beklagten führe und verlangt im Rahmen des Schadensersatzes den gesamten Kaufpreis, somit restliche 2.847,00 € (Antrag Ziff. 2). Im Hinblick auf den komplexen Sachverhalt und die daraus erwachsenden besonderen Rechtsfragen sei der Ansatz einer 1,5 Gebühr aus einem Gegenstandswert in Höhe des Kaufpreises für die vorgerichtliche Tätigkeit des nunmehrigen Vertreters der Klagepartei gerechtfertigt (Antrag Ziff. 3). Zudem könne die Klagepartei Deliktszinsen aus § 849 BGB verlangen (Antrag Ziff. 4). Insoweit habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klagepartei zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Vor dem Senat fand am 10.02.20 eine mündliche Verhandlung statt, auf deren Protokoll Bezug genommen wird (GA II Bl. 411 ff). Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu diesem Zeitpunkt 30.309 km betrug.