8 W 49/15

Leitsatz: 1. Bei der Gründung einer Einmann-GmbH ist das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht bzw. ohne formgültige Bevollmächtigung nach § 180 S. 1 BGB unwirksam. Eine nachträgliche Genehmigung der Gründungserklärung scheidet aus, weswegen die Erklärung nichtig ist.(Rn.12) 2. Die Nichtigkeit der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers hat zur Folge, dass auch der Gesellschaftsvertrag insgesamt nichtig ist.(Rn.12) 3. Das Wirksamwerden des nichtigen Gesellschaftsvertrages ist mit ex-nunc-Wirkung nur dadurch möglich, dass der Gründer den Vertrag gemäß § 141 S. 1 BGB nachträglich bestätigt. Die Bestätigung bedarf dann wiederum der notariellen Beurkundung.(Rn.12) 1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Zurückweisungsbeschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Stuttgart – Registergericht – vom 19. Januar 2015, Az. 27 AR 10463/14, wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin hat durch den Beteiligten Z. 2 am 11. Dezember 2014 ihre Ersteintragung entsprechend der Gründungsurkunde und Anmeldung vom 19. August 2014 (URNr. 1742/2014 und 1743/2014 des Notars Dr. ...) in das Handelsregister beantragt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 hat das Registergericht auf ein endgültiges - nicht behebbares - Eintragungshindernis hingewiesen und Gelegenheit zur Rücknahme der Anmeldung innerhalb einer Frist von zwei Wochen gegeben sowie die kostenpflichtige Zurückweisung im Falle der Nichtrücknahme angekündigt. Die Rücknahme wurde nicht erklärt, sondern am 22. Dezember 2014 eine erneute - ergänzende - Handelsregisteranmeldung eingereicht, die unter dem Az. 26 AR 5064/15 derzeit durch das Registergericht noch nicht beschieden ist. Die vorangegangene Anmeldung vom 19. August 2014 wurde sodann mit Beschluss vom 19. Januar 2015 kostenpflichtig zurückgewiesen. Gegen die am 26. Januar 2015 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin durch den bevollmächtigten Notar am 27. Januar 2015 Beschwerde eingelegt. Das Registergericht hat mit Beschluss vom 28. Januar 2015 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die gemäß §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 3, 58 ff. FamFG an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg. Es wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die sorgfältige und zutreffende Begründung des Zurückweisungsbeschlusses vom 19. Januar 2015 verwiesen, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt. Lediglich ergänzend und vertiefend wird weiter ausgeführt: Zunächst einmal wird klargestellt, dass Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ausschließlich die Anmeldung vom 19. August 2014 ist. Zu Recht hat die Rechtspflegerin den Standpunkt vertreten, dass bei der vorliegenden Einmanngründung das einseitige Errichtungsgeschäft nichtig ist gemäß § 180 S. 1 BGB, nachdem der bei der Beurkundung anwesende Dr. ... allein aufgrund einer mündlichen Vollmacht handelte und durch die von dem einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer ... der alleinigen Gesellschafterin, Firma ... GmbH, am 28. August 2014 erklärte nachträgliche Genehmigung und Vollmachtsbestätigung zur Urkunde vom 19. August 2014 (URNr. 1742/2014) eine "Heilung" des nichtigen Gründungsgeschäfts nicht möglich war. Es entspricht der ganz herrschenden Meinung, dass das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht bzw. ohne formgültige Bevollmächtigung (§ 2 Abs. 2 GmbHG) bei der Gründung einer Einmann-GmbH nicht genehmigungsfähig und die Gründungserklärung daher nichtig ist. Denn diese erfolgt durch ein einseitiges Errichtungsgeschäft des Gründers. An die Stelle der vertraglichen Einigung tritt die einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des alleinigen Gründers. Dieser Organisationsakt ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und unterliegt den dafür geltenden Vorschriften des BGB. Bei Vornahme durch einen vollmachtlosen bzw. nicht formgültig bevollmächtigten Vertreter ist die Gründung deshalb nach § 180 S. 1 BGB unwirksam. Eine nachträgliche Genehmigung scheitert bereits am Wortlaut des § 180 S. 1 BGB sowie vor allem an dessen Zweck. § 180 BGB dient der notwendigen Rücksichtnahme auf den Erklärungsempfänger. Empfänger der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers ist der Rechtsverkehr. Aus seiner Sicht ist die Gründung einer juristischen Person ein wichtiger Vorgang, über dessen Wirksamkeit sogleich Klarheit herrschen muss. Es kann dem Alleingesellschafter nicht gestattet werden, den Gründungsvorgang längere Zeit offen zu halten und die Handlungsfähigkeit der Vor-GmbH, die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG und die Vorbelastungshaftung des Alleingesellschafters in der Schwebe zu halten. Denn solche Unsicherheiten können sich nachteilig auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs auswirken. Zutreffend ist damit davon auszugehen, dass die von dem Vertreter ohne (formgültige) Vertretungsmacht abgegebene Gründungserklärung nichtig ist. Die Nichtigkeit der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers hat zur Folge, dass auch der Gesellschaftsvertrag insgesamt nichtig ist. Da die Gesellschaft in einem solchen Fall nicht ordnungsgemäß errichtet wurde, darf der Gesellschaftsvertrag weder von einem Notar beurkundet noch darf die Gesellschaft vom Registergericht eingetragen werden (§ 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG). Das Wirksamwerden des nichtigen Gesellschaftsvertrages ist mit ex-nunc-Wirkung nur dadurch möglich, dass der Gründer den Vertrag gemäß § 141 S. 1 BGB nachträglich bestätigt. Die Bestätigung bedarf dann wiederum der notariellen Beurkundung. (Vergleiche hierzu: Grooterhorst NZG 2007, 605; Wachter - der Beteiligte Z. 2 im vorliegenden Verfahren - GmbHR 2003, 660; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013, § 2 GmbHG Rn. 7 und Rn. 22; Roth in Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz, 7. Auflage 2012, § 2 GmbHG Rn. 30; Schilken in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 180 BGB Rn. 11; Schramm in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 180 BGB Rn. 3; LG Berlin GmbHR 1996, 123; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. April 1993, Az. 9 W 26/93, in juris; je m.w.N.; anderer Auffassung: Hasselmann ZIP 2012, 1947, und Dürr GmbHR 2008, 408, denen der Senat jedoch aus den vorgenannten Gründen nicht folgt, sondern sich der herrschenden Meinung anschließt). Nachdem in der mit Unterschriftsbeglaubigung versehenen, aber nicht notariell beurkundeten Genehmigung und Vollmachtsbestätigung vom 28. August 2014 keine Neuvornahme des nichtigen Gründungsgeschäfts im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB gesehen werden kann, hat das Registergericht zu Recht die Anmeldung vom 19. August 2014 mit dem angefochtenen Beschluss vom 19. Januar 2015 zurückgewiesen. Die hiergegen erhobene Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge von § 84 FamFG und Nrn. 13500, 13610 GNotKG-KV (3,0-Verfahrensgebühr, Tabelle A) als unbegründet zurückzuweisen. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 105 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GNotKG, wobei das Stammkapital der Gesellschaft von 1.000 € zugrunde gelegt wurde. Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG bestehen nicht.