8 W 97/18

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen einer Kürzung des Sachverständigenvergütungsanspruchs bei Verstoß gegen die Prüfungs- und Mitteilungspflicht nach § 407a Abs. 1 ZPO.(Rn.25) 1. Auf die Beschwerde des Sachverständigen wird der Beschluss des Landgerichts Ravensburg vom 11.04.2017, Az. 4 OH 11/11, teilweise abgeändert: Unter Zurückweisung seines darüber hinausgehenden Antrags wird die Vergütung des Sachverständigen ..., für seine Tätigkeit im Verfahren 4 OH 11/11 des Landgerichts Ravensburg festgesetzt auf 5.467,37 €. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde des Sachverständigen ... zurückgewiesen. 3. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.694,81 €. I. Mit seiner Beschwerde richtet sich der Sachverständige gegen die Entscheidung des Landgerichts, die ihm zustehende Vergütung für seine im hiesigen Beweissicherungsverfahren erbrachten Leistungen auf 0,00 € festzusetzen. Mit Beweisbeschluss vom 12.08.2011 (Bl. 19 ff d.A.) wurde der Sachverständige, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden, beauftragt, gemäß §§ 485ff ZPO ein schriftliches Gutachten zu Feuchtigkeitsschäden am Gebäude der Antragstellerin zu erstatten. Inhaltlich geht es um zwei Themenkomplexe, zum einen Feuchtigkeitsmängel des erdüberdeckten Kellers mit Garage (A.I.: 20 Fragen) sowie zum anderen um Feuchtigkeitserscheinungen des dort befindlichen Hobbyraumes (A.II.: 8 Fragen). Die Frage A.I.7 lautet: „Ist es zutreffend, dass sämtliche Fugen der WU-Betonwände vertikal und horizontal mit Fugenbändern hätten abgedichtet werden müssen? Ist es zutreffend, dass eine solche Abdichtung nicht erfolgte?“. Auch die weiteren Detailfragen betreffen die Abdichtung der Fugen, die Ausbildung einer Hohlkehle, Risse in den Betonwänden und deren Ursachen sowie die Frage der Bauwerksabdichtung und einer Drainage. Den Fragen wurde ausweislich der Antragsschrift zugrunde gelegt, dass WU-Beton entsprechend den vorliegenden Lieferscheinen verwendet worden war. Hiervon gingen auch im ersten Ortstermin des Sachverständigen alle Beteiligten übereinstimmend aus. Hinsichtlich des Hobbyraumes ging es im Wesentlichen um die Frage, ob eine - tatsächlich verlegte - Dampfbremse zum Schutz gegen Feuchtigkeit ausreichend ist oder ob eine Dampfsperre hätte eingebaut werden müssen. Im Weiteren geht es in dem Beweisbeschluss um die Frage, ob es sich um einen Planungs- und/oder Ausführungsmangel handelt, des weiteren unter A. III. darum, welche Maßnahmen zur Beseitigung der Mangelerscheinungen erforderlich und mit welchen Kosten diese verbunden sind, welche Kosten für eine ggf. erforderliche Räumung anfallen und ob schlussendlich ein Minderwert verbleiben wird. In diesem Beschluss hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass ihm nicht bekannt sei, ob der bestellte Gutachter über die hinreichende Sachkunde auch für die Frage der Räumung sowie eines Minderwertes verfüge, und ihm daher aufgegeben, sich diesbezüglich explizit zu äußern. Unter dem 26.06.2012 erstattete der Sachverständige das Gutachten (Bl. 39 d.A.), in dem er u.a. darauf hinwies, dass hinsichtlich des Hobbyraumes ihm verlässliche Bauteilbeschreibungen und planerische Aussagen nicht vorliegen, und dass ggf. im Einzelfall ein Bauphysiker prüfen müsse, ob eine Dampfbremse ausreicht oder nicht. Hierauf wurde seitens der Antragstellerin gerügt, dass das Gutachten nicht alle Beweisfragen behandle, insbesondere seien die Fragen A.I. 8-15, 17-20, II. 1-8 und III.2. zu beantworten. Zusätzlich wurden weitere Beweisfragen formuliert. Auch seitens der Antragsgegnerinnen 2 und 3 wurden Ergänzungsfragen gestellt. Daraufhin ist am 10.12.2012 (Bl. 54f d.A.) ein Beschluss ergangen, mit welchem dem Sachverständigen aufgegeben wurde, sämtliche Fragen der Reihe nach unter Wiedergabe der Bezifferung abzuarbeiten und zu beantworten sowie zu den Ergänzungsfragen der Antragstellerin Stellung zu nehmen. Die Ergänzungsfragen der Antragsgegnerinnen 2 und 3 wurden ausdrücklich aus dem Auftrag herausgenommen. Unter dem 04.06.2013 erstattete der Sachverständige das Ergänzungsgutachten, welches wiederum zu Ergänzungsfragen der Antragstellerin führte, die sie mit Schriftsatz vom 10.07.2013 formulieren ließ. Hierin taucht - erstmals - die Frage auf, ob die verwendeten Elementwände auch unabhängig von den nicht vorhandenen Fugenbändern den Anforderungen an wasserundurchlässige Bauwerke genügen. Diesen Schriftsatz übersandte das Landgericht mit Verfügung vom 16.08.2013 (Bl. 72 d.A.) an den Sachverständigen mit dem Auftrag, ein weiteres Ergänzungsgutachten zu erstatten. Das zweite Ergänzungsgutachten datiert vom 27.11.2013. Darin ist unter 2.7 ausgeführt, dem Sachverständigen sei nicht bekannt, ob die Elementwände den Anforderungen an wasserundurchlässige Bauwerke genügen, es hätten beim Ortstermin insoweit im Hinblick auf den Feuchtigkeitseintritt keine Auffälligkeiten festgestellt werden können, weshalb er davon ausgehe, dass allein die Fugen zwischen den Elementen ursächlich für die Schäden sind. Nach Anwaltswechsel auf Seiten der Antragstellerin ließ diese mitteilen, ihre Fragen seien nicht vollständig geklärt. Sie ließ die noch zu beantwortenden Fragen mit Schriftsatz vom 27.01.2017 (Bl. 84 ff d.A.) formulieren, woraufhin am 25.02.2014 ein entsprechender Beschluss des Landgerichts ergangen ist, mit dem dem Gutachter eine weitere Ergänzung auferlegt wurde. Mit Fax vom 09.04.2014 (Bl. 91 d.A.) teilte der Sachverständige mit, die Detailfragen bzgl. der WU-Qualität und hinsichtlich der Kondenswasserschäden fielen nicht in sein Fachgebiet, insoweit müsse jeweils ein besonderer Gutachter bestellt werden, die übrigen Beweisfragen werde er bis zum 02.06.2014 beantworten. Unter dem 22.04.2014 erstatte er sodann das dritte Ergänzungsgutachten. Hierauf rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.05.2014 einen Verstoß des Sachverständigen gegen seine Pflichten gemäß § 407a ZPO, da er von vornherein nicht in der Lage gewesen sei, das erbetene Gutachten zu erstatten und es schuldhaft versäumt habe, dies dem Gericht mitzuteilen. Zugleich beantragte sie Fristverlängerung, um Einwendungen und Ergänzungsfragen vorbringen zu können. Mit weiterem Schriftsatz vom 02.06.2014 (Bl. 103 f d.A.) erklärte sie die Begutachtung in einer Feststellung, Notwendigkeit einer Bauwerksabdichtung, für brauchbar und stellte zu einer der beiden vom Gutachter bereits im ersten Gutachten als möglich bezeichneten Behebungsmaßnahmen eine Ergänzungsfrage hinsichtlich der Kosten. Zugleich beantragte sie, die Ergänzungsfrage hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Dampfsperre im Hobbyraum einem hierauf spezialisierten Sachverständigen vorzulegen. Mit Beschluss vom 11.09.2014 (Bl. 105ff d.A.) gab das Landgericht dem Sachverständigen auf, eine kurze ergänzende Stellungnahme zu zwei Fragen abzugeben, und gab ihm gleichzeitig Gelegenheit, zu dem Vorwurf eines Verstoßes gegen die Pflichten nach § 407a ZPO Stellung zu nehmen. Der Sachverständige gab diese ergänzende Stellungnahme unter dem 30.10.2014 ab. Die Antragstellerin äußerte sich mit Schriftsatz vom 09.03.2015 und rügte nochmals einen Verstoß des Gutachters gegen seine Sachverständigenpflichten. Mit Verfügung vom 21.08.2015 (Bl. 120ff d.A.) wies das Landgericht auf seine Absicht hin, die Vergütung des Sachverständigen ... wegen Verstoßes gegen § 407a ZPO auf insgesamt lediglich 3.066,12 € festzusetzen, begründete dies und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Seitens der Staatskasse - Schreiben des Bezirksrevisors vom 23.11.2015 (Bl. 133f d.A.) - wurde daraufhin die Ansicht vertreten, dem Sachverständigen stehe keinerlei Vergütung zu, da er von Anbeginn an die Begutachtung wegen fehlender Sachkunde habe ablehnen müssen. Die Antragstellerin hat sich dieser Meinung angeschlossen, die Antragsgegnerin Ziffer 1 ist ihr entgegen getreten. Mit Beschluss vom 11.04.2017 (Bl. 141ff d.A.) hat das Landgericht sodann die Vergütung des Sachverständigen auf 0,00 € festgesetzt. Hiergegen hat der Gutachter ... mit Schreiben vom 26.02.2018 Beschwerde eingelegt. Er verweist auf sein weit gefasstes Bestellungsgebiet „Schäden an Gebäuden“ und die damit verbundene generelle Notwendigkeit, für spezielle Sonderfragen auf entsprechende Spezialisten verweisen zu müssen. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen - Beschluss vom 27.02.2018 (Bl. 214f d.A.) - und hat sie daher zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss vom 02.08.2017 (Bl. 153 ff d.A.) hat das Landgericht einen anderen Sachverständigen mit der vollständigen Neubegutachtung beauftragt. Nachdem dieser den Auftrag wegen nicht hinreichender Fachkunde abgelehnt hat, hat das Landgericht den weiteren Sachverständigen ... mit der Prüfung seiner Fachkunde beauftragt. Auf den Inhalt des Antwortschreibens vom 24.08.2017 (Bl. 169 ff d.A.) wird Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und Sachverständigen sowie des Verfahrens wird auf den gesamten Akteninhalt verwiesen. Zwischenzeitlich ist das Beweissicherungsverfahren wegen schwebender Vergleichsverhandlungen ruhend gestellt. II. Die gemäß § 4 Abs. 3, 6 JVEG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts, die Vergütung des Sachverständigen ... auf 0,00 € festzusetzen, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Da der Auftrag an den Sachverständigen im August 2011 erteilt worden ist, ist für die Vergütungsfrage das JVEG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden. Zu diesem Zeitpunkt war weder in der ZPO noch im JVEG eine Regelung bzgl. Leistungsstörungen im Rahmen des gerichtlichen Gutachtenauftrags vorhanden, so dass die Beurteilung des Vergütungsanspruchs in solchen Fällen letztlich über den Grundsatz von Treu und Glauben erfolgt, vgl. LG Karlsruhe Beschluss vom 29.07.2008 - 3 OH 15/05. Die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung diente dem Gesetzgeber als Orientierung bei der Kodifizierung des heutigen § 8a JVEG, so dass die Rechtslage jedenfalls weitgehend identisch ist. Voraussetzung für das Entfallen oder eine Kürzung des Vergütungsanspruchs ist danach zunächst eine Pflichtverletzung des Sachverständigen bei der Annahme des Auftrags (z.B. ein Verstoß gegen die Pflicht nach § 407a Abs. 1 ZPO) oder im weiteren Verlauf der Begutachtung, die die Unverwertbarkeit der Leistung zur Folge haben muss. Ferner ist zu fordern ein Vertretenmüssen des Gutachters, wobei hinsichtlich des erforderlichen Grades unterschieden wird zwischen Fehlern bzw. Pflichtverstößen des Sachverständigen, die im Zusammenhang mit der Annahme des Auftrags passieren, und solchen, die erst im Verlaufe der Begutachtung vorkommen: bei letzteren wird regelmäßig Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit auf Seiten des Gutachters als Voraussetzung für das Entfallen des Anspruchs angesehen, während im ersteren Fall der Vorwurf von leichter Fahrlässigkeit genügen wird, LG Karlsruhe aaO. 2. Gemäß § 407a Abs. 1 ZPO hat der Sachverständige unverzüglich zu überprüfen, ob der an ihn gerichtete Gutachtenauftrag von seiner Sachkunde gedeckt ist. Maßgebend hierfür ist die konkrete Fragestellung seitens des Gerichts und sein Bestellungsgebiet. Der Gutachter ist dabei keineswegs gehalten, im vorhinein mit zu bedenken, welche zusätzlichen Fragestellungen möglicherweise noch auftauchen könnten, für die ihm dann die Sachkunde fehlen könnte. Denn er darf mit seiner Begutachtung gerade nicht über den konkreten Auftrag hinausgehen, will er sich nicht dem Vorwurf der Befangenheit aussetzen und seinen Vergütungsanspruch insgesamt gefährden. Auch darf ein Sachverständiger, der für ein weit gefasstes Tätigkeitsgebiet (z.B.: Schäden an Gebäuden) bestellt ist, davon ausgehen, dass Parteien und Gerichten bekannt ist, dass seine eigene Sachkunde bei einem derartigen Bestellungsgebiet nicht bis in jedes Detail aller denkbaren Aufgabenstellungen gehen kann - so auch die Mitteilung des neuen Sachverständigen Kahle vom 24.08.2017 unter Ziffer 1 -, und er, wenn er beauftragt wird, eher wegen seines großen Spektrums, nicht aber mit Blick auf bestimmte Detailkenntnisse, den Auftrag erhält und dementsprechend nur und erst dann, wenn es auf Details ankommt, mitteilen muss, dass und inwieweit ihm die Fachkunde fehlt. Dementsprechend hängt die Frage, welche Überlegungen der gerichtlich bestellte Gutachter zu seiner Sachkunde anstellen muss, entscheidend davon ab, wie der an ihn gerichtete Auftrag lautet. Wenn sich aus dem Beweisbeschluss, ggf. in Verbindung mit dem Akteninhalt, insbesondere den Schriftsätzen der beteiligten Parteien, bestimmte Vorgaben für die Begutachtung ergeben, die nicht im Streit stehen, so ist der Sachverständige nicht verpflichtet, gleich zu Beginn auf seine fehlende Sachkunde für den Fall hinzuweisen, dass diese Vorgaben später streitig bzw. zu überprüfen sein werden. Umfasst der Auftrag des Gerichts konkrete, präzise definierte Einzelfragen, so kann und muss er sich auf diese Einzelfragen beschränken und seine Fachkunde auch nur für diese Einzelfragen prüfen. Enthält der dem Gutachtenauftrag zugrunde liegende Beweisbeschluss dagegen lediglich allgemein und umfassend gehaltene Fragen, so hat der Sachverständige seine Fachkunde entsprechend zu prüfen und dabei alle ernsthaft in Betracht kommenden Varianten zu bedenken. 3. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es rechtlich nicht zulässig, einen Gutachter, dessen fachliche Unzulänglichkeit bekannt geworden ist, in seiner Tätigkeit zu belassen oder ihn gar weiter zu beauftragen, um ihm dann nachfolgend wegen eben dieser fehlenden Fachkunde den Vergütungsanspruch abzuerkennen: in einem derartigen Fall müssen sich die Beteiligten - Gericht wie Parteien - , an ihrem bisherigen Verhalten messen und ggf. so behandeln lassen, als ob sie mit den Kenntnissen und Fähigkeiten wie auch der Arbeitsweise des Sachverständigen einverstanden gewesen wären, vgl. Meyer/Höver/Bach/Oberlack/Jahnke, JVEG Kommentar, 27. Auflage 2018 § 8a JVEG Rn 6 letzter Absatz m.w.N.. 4. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Sachverständige ... - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nur teilweise gegen die ihn nach § 407a Abs. 1 ZPO treffenden Hinweispflichten verstoßen, dieser Verstoß rechtfertigt jedoch lediglich eine geringe Kürzung seiner Vergütung. a) Aufgrund der Mitteilung des Sachverständigen ... im Erstgutachten vom 26.06.2012, dort Seite 17 unter 3.2, ist davon auszugehen, dass er bereits bei der Lektüre des Beweisbeschlusses erkennen konnte, dass ihm für die Begutachtung der Fragen unter A. II. des Beweisbeschlusses betreffend den Hobbyraum die notwendige Fachkunde fehlt. Denn es ging schon nach dem Beweisthema um Fragen, die seiner Ansicht nach nur durch einen Bauphysiker zu beantworten sind. Diese Mitteilung hat er nicht unverzüglich gemacht, im Gegenteil: seine Mitteilung vom 25.08.2011, der Auftrag falle in sein Aufgabengebiet, war inhaltlich insoweit unrichtig, die Erklärung erst im Gutachten vom 26.06.2012 entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben der Unverzüglichkeit. Etwas anderes hingegen gilt hinsichtlich der Beweisthemen unter A.I. des Beweisbeschlusses. Hier kann dem Gutachter nicht abverlangt werden, bereits bei Auftragsannahme und Übernahmeprüfung anzunehmen, dass er die WU-Qualität der verwendeten Wände werde beurteilen müssen. Mit der Notwendigkeit einer derartigen Untersuchung und Beurteilung musste er im vorliegenden konkreten Fall - entgegen der Ansicht des Landgerichts, der Staatskasse und der Antragstellerin - nicht rechnen. Zum einen spricht der Beschluss selbst wie auch die Antragsschrift in der Beweisfrage A.I.7. von „WU-Betonwänden“, zum anderen hat die Antragstellerin auf Seite 7 der Antragsschrift ausdrücklich erklärt, nach ihrem Kenntnisstand seien die Wände als WU-Betonwände ausgeführt, ohne in irgendeiner Weise kenntlich zu machen, dass sie dies auch nur anzweifelt. Obwohl sie zum Teil sehr konkrete Beweisfragen hinsichtlich der Ausführung der WU-Konstruktion stellt, hat sie das Thema WU-Qualität der Wände selbst gerade nicht in ihren umfangreichen Fragenkatalog aufgenommen. Bei dieser Sachlage musste der Sachverständige nicht bereits im Jahr 2011 argwöhnen, dass er insoweit eine Begutachtung werde durchführen müssen. Bezeichnenderweise hat die Antragstellerin selbst diese Beweisfrage erst knapp zwei Jahre nach Beauftragung des Sachverständigen ... in das Verfahren eingeführt und eine entsprechende Begutachtung beantragt. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass Gegenstand der Begutachtung u.a. die Frage nach Mangelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten sein sollte. Der Sachverständige konnte zum Zeitpunkt der Auftragsannahme davon ausgehen, dass die WU-Qualität der verwendeten Wandelemente nicht in Frage stand und dementsprechend seinem Vorschlag zur Mangelbeseitigung zugrunde gelegt werden konnte. Dass in einem deutlich späteren Verfahrensstand, nämlich erstmals nach Vorliegen des ersten Ergänzungsgutachtens, sich die Vorgaben für die Begutachtung dadurch ändern würden, dass nunmehr auch die Qualität der Wandelemente streitig gestellt und damit der Umfang der Begutachtung entsprechend erweitert werden würde, war bei Auftragsannahme - wie aufgezeigt - nicht absehbar und vom Sachverständigen zu diesem Zeitpunkt nicht in die Überlegungen zu seiner Sachkunde einzubeziehen. Die tatsächliche Mitteilung der fehlenden Sachkunde hinsichtlich der Materialqualität der Betonwände als WU-Wände erfolgte rechtzeitig, jedenfalls hat sie keine Unverwertbarkeit des restlichen Gutachtens zur Folge. Soweit aus den Akten ersichtlich, gehen weder die Parteien noch das Landgericht davon aus, dass die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Philipp hinsichtlich des Erfordernisses einer Bauwerksabdichtung, des Fehlens jedweder tauglichen Abdichtung und hinsichtlich der generellen Möglichkeiten der nachträglichen Herstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung unbrauchbar sind, jedenfalls ist eine solche generelle Unverwertbarkeit des Gutachtens weder konkret dargelegt noch ersichtlich. b) Der tatsächlich gegebene Pflichtverstoß des Sachverständigen ... führt lediglich zur Unverwertbarkeit seiner gutachterlichen Ausführungen hinsichtlich des Hobbyraums im Erstgutachten. Denn er hätte sich insoweit auf eine äußerst kurze Mitteilung unmittelbar nach Kenntnisnahme des Beweisbeschlusses beschränken können und müssen, wodurch keine, auch keine geringen, vergütungsfähigen Kosten entstanden wären (vgl. BGH Beschluss vom 23.04.2002 - X ZR 83/01). Das Beschwerdegericht hält insoweit eine Kürzung der Vergütung des Erstgutachtens vom 26.06.2012 auf geschätzte 2.000,00 € für angemessen, nachdem eine rechnerisch exakte Feststellung nicht möglich ist. Soweit in den Ergänzungsgutachten auftragsgemäß weitere Ausführungen zum Hobbyraum gemacht worden sind, sind diese jedoch vollumfänglich zu vergüten, so dass eine weitere Kürzung nicht in Betracht kommt. Nachdem der Sachverständige nämlich in seinem ersten Gutachten auf seine fehlende Fachkunde und die Notwendigkeit der Beauftragung eines anderen Sachverständigen hinsichtlich des Hobbyraums hingewiesen und gutachterliche Aussagen abgelehnt hat, war es an den Parteien und dem Gericht, insoweit den Sachverständigen zu entbinden. Da dies nicht geschehen ist, sondern zu diesem Themenkomplex seitens der Antragstellerin und - ihr folgend - seitens des Gerichts weitere Fragen an den Sachverständigen gerichtet worden sind, war er gehalten, diese zu beantworten, so dass der von den Parteien und dem Gericht in Kenntnis der fehlenden Sachkunde veranlasste Aufwand vollständig zu vergüten ist (s.o. unter II. 3.). c) Im Übrigen sind keine Einwendungen gegen die Vergütungsrechnungen des Sachverständigen erhoben worden, diese erscheinen auch nicht unangemessen hoch. Die dem Sachverständigen gemäß § 413 ZPO i.V.m. §§ 8f JVEG (a.F.), 24 JVEG (n.F.) zustehende Vergütung ist demgemäß wie folgt festzusetzen: Erstgutachten vom 26.06.2012: 2.000,00 € 1. Ergänzungsgutachten vom 04.06.2013: 1.751,09 € 2. Ergänzungsgutachten vom 27.11.2013: 650,16 € 3. Ergänzungsgutachten vom 22.04.2014: 586,31 € 4. Ergänzungsgutachten vom 30.10.2014: 479,81 € Hieraus ergibt sich die festgesetzte Vergütung in Höhe von insgesamt 5.467,37 €. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 4 Abs. 8 JVEG.