9 U 118/18

Leitsatz: 1. In Fällen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat, kann ein unverschuldeter Rechtsirrtum anzunehmen sein.(Rn.23) 2. Wendet sich ein Bieter mit einer konkreten rechtlichen Frage - vorliegend der Frage der Mindestpreisrelevanz von derivativ erworbenen Wandelanleihen - vor Veröffentlichung eines Angebots an die BaFin, um sich kundig zu machen, liegt kein Fall der §§ 14,15 WpÜG vor. Der Bieter darf sich in diesem Fall auf eine vorbehaltlos erklärte Auskunft vollumfänglich verlassen, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.(Rn.24) 1. Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11.05.2018, Az. 18 O 455/17, wird zurückgewiesen. 2. Auch die weitergehende Klage wird abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin Ziffer 1 58 %, die Klägerin Ziffer 2 42 %. Von den Kosten der Berufung trägt die Klägerin Ziffer 1 78 %, die Klägerin Ziffer 2 22 %. 4. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. A. Streitwert für das Berufungsverfahren: 77.616.626,00 € I. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Nicht-Annahme eines öffentlichen Kaufangebots zum Erwerb von Aktien der cxx AG (heute mxx AG) in Anspruch. Bei den Klägerinnen handelt es sich um Investmentfonds, die Aktien der cxx AG (Zielgesellschaft) hielten. Nach Prüfung und Gestattung der Angebotsunterlagen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) veröffentlichte die Beklagte am 28.02.2014 unter der Firma dxx GmbH & Co. KGaA ein auf den Erwerb sämtlicher Aktien der cxx AG gerichtetes öffentliches Übernahmeangebot nach dem WpÜG zum Preis von 23,50 € je Aktie. Die Annahmefrist für das Angebot endete am 02.04.2014, die weitere Annahmefrist am 22.04.2014. Die getätigten Vorerwerbe und die Festsetzung des Angebotspreises wurden in den Angebotsunterlagen unter Punkt 7.7 und Punkt 10 erläutert (Anlage K 1, I, Bl. 51, Bl. 61). Die Klägerinnen nahmen innerhalb der Annahmefrist weder mit der Beklagten Kontakt auf, noch erklärten sie die Annahme des Angebots. Mit Urteil vom 07.11.2017 entschied der BGH in einem Rechtsstreit zwischen einem früheren Aktionär der cxx AG und der Beklagten, dass der Angebotspreis von 23,50 € pro Aktie nicht angemessen im Sinne des § 31 WpÜG sei (BGH, Urteil vom 07.11.2017 – Az.: II ZR 37/16, K 11, I, BI. 111). Das ergibt sich nach Auffassung des BGH daraus, dass die Beklagte bei der Festlegung des Angebotspreises den Erwerb diverser Wandelschuldverschreibungen fälschlicherweise nicht als Vorerwerb im Sinne der § 31 Abs. 6 WpÜG, § 4 WpÜG-AngVO qualifiziert und daher für den gesetzlichen Mindestpreis als irrelevant angesehen habe (BGH aaO). Der angemessene Angebotspreis richte sich nach dem höchsten für den Erwerb der Wandelanleihen (bezogen auf eine Aktie) bezahlten Betrag von 30,95 € (BGH aaO). Die Klägerinnen sind der Auffassung, ihnen stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 30,95 € je Aktie Zug-um-Zug gegen Übereignung der Aktien an die Beklagte zu. Zum Zeitpunkt des Angebots habe die Klägerin Ziffer 1 592.300 Aktien und die Klägerin Ziffer 2 407.700 Aktien gehalten. Der von der Beklagten in den Angebotsunterlagen angegebene Preis sei zu niedrig und daher nicht angemessen gewesen. Ihr Schaden bestehe darin, dass sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angebotsunterlage das Angebot nicht angenommen hätten. Dies hätten sie jedoch bei einem Preis pro Aktie von 30,95 € getan. Die Beklagte ist der Meinung, für die Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses fehle es an einer irgendwie gearteten individuellen Kontaktaufnahme im Sinne von Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien. Darüber hinaus habe sie nicht schuldhaft gehandelt, weil sie die Thematik der Mindestpreisrelevanz von derivativ erworbenen Wandelanleihen bereits im Vorfeld der Ankündigung des ersten Übernahmeangebots mit der BaFin besprochen habe. Auf die von dort erteilte Auskunft, dass es eine solche Mindestpreisrelevanz nicht gebe, habe sie vertrauen dürfen. Dies insbesondere deshalb, weil zum Zeitpunkt des Angebots rechtlich nicht geklärt gewesen sei, ob der Kauf von Wandelschuldverschreibungen preisrelevant sei. Von den abweichenden Ansichten in der Literatur hätten auch die Klägerinnen vor Veröffentlichung des Übernahmeangebots Kenntnis gehabt. Deshalb treffe diese zumindest ein Mitverschulden. Jedenfalls bestehe kein Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, weil sie ein Angebot zum Preis von 30,95 € nicht abgegeben hätte. Außerdem hätten die Klägerinnen nicht nachgewiesen, dass sie die behauptete Anzahl der Aktien halten würden und diese zum Preis von 30,95 € verkauft hätten. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen. Am 04.04.2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landgericht Stuttgart statt. Den Klägerinnen wurde Gelegenheit zur Replik und Stellungnahme auf einen gerichtlichen Hinweis eingeräumt (III Bl. 325). Innerhalb der Frist reichten die Klägerinnen einen Schriftsatz zur Akte, in dem sie die Klage auf Zahlung des entgangenen Gewinns und auf Zahlung von Schadensersatz für nach Ablauf der Angebotsfrist erworbene Aktien der cxx AG erweiterten (IV Bl. 341). Das Landgericht hat diesen Schriftsatz nicht zugestellt. Das Landgericht Stuttgart hat die Klageänderung als unzulässig erachtet und die Klage als unbegründet abgewiesen. Die neuen Sachanträge seien unzulässig, weil sie spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung hätten gestellt werden müssen. Die Voraussetzungen eines c.i.c.-Anspruchs lägen nicht vor. Die Abgabe des Angebots stelle weder eine Aufnahme von Vertragsverhandlungen im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 1 noch einen ähnlichen geschäftlichen Kontakt gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB dar. Hierfür fehle es an einer irgendwie gearteten individuellen Kontaktaufnahme im Sinne von Verhandlungen zwischen den Beteiligten. Die Klägerinnen könnten auf der Grundlage eines c.i.c.-Anspruchs auch nicht das Erfüllungsinteresse beanspruchen, sondern nur den Vertrauensschaden ersetzt verlangen. Dem geltend gemachten Anspruch stehe zudem § 12 Abs. 1 WpÜG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch stehe nur den Aktieninhabern zu, die das Angebot angenommen hätten. Der Gesetzgeber habe sich bewusst entschieden, nicht sämtliche Aktieninhaber zu schützen. Selbst wenn man dem Grunde nach einen Anspruch aus c.i.c. annehmen würde, scheitere dieser vorliegend daran, dass die Klägerinnen nicht ausreichend substantiiert zur Kausalität der Pflichtverletzung vorgetragen und keinen Beweis dafür angeboten hätten, dass sie die behauptete Anzahl der Aktien tatsächlich hielten. Gegen das den Klägerinnen am 16.05.2018 zugestellte Urteil haben diese am 07.06.2018 Berufung eingelegt und diese mit bei Gericht am 13.07.2018 eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgen sie das ursprüngliche Klagebegehren im Wesentlichen unter Vertiefung und Wiederholung des Vorbringens in 1. Instanz weiter. Zugleich haben sie die Klage um einen behaupteten entgangenen Gewinn und einen Schadensersatzanspruch für nach Ablauf der Angebotsfrist erworbener Aktien erweitert. Insoweit meinen die Klägerinnen, das durch das Angebot der Beklagten begründetet Vertrauensverhältnis bestehe auch nach Ablauf der Angebotsfrist fort, weil die Beklagte durch ihr Verhalten nicht nur bis zum Ablauf der weiteren Annahmefrist auf ihre Entscheidungsfreiheit eingewirkt habe. Zudem habe die rechtswidrige, massiv unterbepreiste Gegenleistung nachhaltige Auswirkungen auf die gesamte Preisbildung am Markt und damit auf die Entscheidungsfreiheit eines jeden Aktionärs der Zielgesellschaft gehabt. Deshalb halte die nach § 311 Abs. 2 BGB geforderte Einwirkung an und die Beklagte sei weiterhin verpflichtet, ein korrektes Angebot abzugeben. Im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs stehe ihr auch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche würden sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 1 S.1 WpÜG ergeben. Die Klägerinnen beantragen: A. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2018 (Az. 18 O 455/17) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu 1 EUR 18.331.685 zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 2.315.776 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an Zug um Zug gegen die Übereignung von insgesamt 592.300 Stück Namensaktien der mxx AG (vormals cxx AG) (ISIN: D...) zu zahlen. A. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2018 (Az. 18 O 455/17) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu 2 EUR 12.618.315 zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 4.683.922 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an Zug um Zug gegen die Übereignung von insgesamt 407.700 Stück Namensaktien der mxx AG (vormals cxx AG) (ISIN: D...) zu zahlen. A. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2018 (Az. 18 O 455/17) wird festgestellt, dass sich die Beklagte bezüglich der Aktien aus dem Klagantrag zu 1. und dem Klagantrag zu 2. in Annahmeverzug befindet. Klagerweiternd beantragen sie in Bezug auf die nach Ablauf der Angebotsfrist des Übernahmeangebots vom 28. Februar 2014 erworbenen weiteren Beteiligungen an der cxx AG (nunmehr: mxx AG): 1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 weitere EUR 22.656.421 zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 4.387.060 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an Zug um Zug gegen die Übereignung von insgesamt 732.033 Stück Namensaktien der mxx AG (vormals cxx AG) (ISIN: D...) zu zahlen. 2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 weitere EUR 10.383.973 zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 2.239.474 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an Zug um Zug gegen die Übereignung von insgesamt 335.508 Stück Namensaktien der mxx AG (vormals cxx AG) (ISIN: D...) zu zahlen. 3. Festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der Aktien aus dem Klagantrag zu 5. und dem Klagantrag zu 6. in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt unter Vertiefung und Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrages, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist zudem der Auffassung, den Klägerinnen stehe kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG zu, weil § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstelle. Der Vortrag der Klägerinnen im Hinblick auf den behaupteten entgangenen Gewinn sei unschlüssig und wegen Verspätung präkludiert. Das gelte auch für den Vortrag zu den nach Ablauf der Angebotsfrist erworbenen Aktien. Lediglich hilfsweise berufe sie sich darauf, dass es auch in diesem Fall an den Anspruchsvoraussetzungen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo und an einer Substantiierung jedes einzelnen Tatbestandsmerkmals fehle. Schließlich erhebe sie insoweit den Einwand der Verjährung. II. 1. Die gemäß § 511 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht und mit einer Begründung versehene Berufung der Klägerinnen ist ebenso wie die in der Berufungsinstanz erfolgte Änderung des Klageantrages zulässig (§§ 264 Nr. 2, 263, 533 ZPO). 2. In der Sache haben die Berufung und Klageerweiterung jedoch keinen Erfolg. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerinnen in dem geltend gemachten Umfang aktiv legitimiert sind, weshalb es auf die Ausführungen in dem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom 05.12.2018 insoweit nicht ankommt, ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 2/3 BGB begründet wurde, die Anwendung des § 311 Abs. 2 BGB grundsätzlich neben § 12 WpÜG möglich ist und tatsächlich eine Pflichtverletzung gegeben ist. Denn die Beklagte trifft wegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums jedenfalls kein Verschulden (a), und die Klägerinnen haben den Nachweis der Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden nicht geführt (b). a) Der von den Klägerinnen geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die behauptete Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zwar muss grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Schuldner (hier die Beklagte) darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Grüneberg in Palandt, Kommentar zum BGB, 77. Auflage 2018, § 280 Rn. 34), wobei zum Vertretenmüssen Vorsatz und Fahrlässigkeit gehören (§ 276 BGB). Die Beklagte kann sich jedoch auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Aus diesem Grund kann auch dahin gestellt bleiben, ob im Streitfall wegen § 12 Abs. 2 WpÜG eine Haftung lediglich bei grober Fahrlässigkeit in Betracht kommt. (1) Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner auch das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird. Trotzdem entfällt der Fahrlässigkeitsvorwurf aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist, weil dies eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen würde. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in den Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat. Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH Urteil vom 15.07.2014 - XI ZR 418/13 m.w.N). Allerdings muss durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH Urteil vom 15.07.2014 - XI ZR 418/13 m.w.N). Das ist allerdings dann nicht der Fall, wenn der Schuldner sich unter Offenlegung der erforderlichen Unterlagen bei der für die Erlaubniserteilung zuständigen oder einer ähnlich fachkundigen Stelle erkundigt (vgl. BGH Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16). Auf eine solche Auskunft darf der Schuldner sich verlassen (BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16). (2) Nach diesen Maßgaben entfällt eine Haftung der Beklagten, weil diese einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlag. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe war die rechtlich schwierige Frage der Mindestpreisrelevanz von derivativ erworbenen Wandelanleihen streitig und höchstrichterlich nicht geklärt (BGH, Urteil vom 07.11.2017 - Az.: II ZR 37/16). Die Beklagte hatte sich mit dieser Frage bereits vor dem Oktober 2013, und damit lange vor der Veröffentlichung des streitgegenständlichen Übernahmeangebots am 28.02.2014, an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gewandt zu. Von dort erhielt sie die Auskunft, dass es keine Mindestpreisrelevanz von derivativ erworbenen Wandelanleihen gebe. Auf diese Auskunft durfte die Beklagte sich verlassen. Die Kontrolle der Übernahmeangebote gehört zu den Kernaufgaben der BaFin. Die Behörde verfügt daher über eine unvergleichliche Sachnähe und Erfahrung auf diesem Gebiet. Die Unparteilichkeit der Behörde steht außer Frage. Deshalb kommt ein Verschulden des Bieters jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der BaFin der Sachverhalt wahrheitsgemäß und vollständig unterbreitet wurde und die Auskunft nicht unter inhaltlichem Vorbehalt erteilt wurde oder erkennbar abwegig ist. Nachdem die Beklagte sich mit der von ihr konkret gestellten Frage bereits vor der Abgabe des Angebots an die BaFin gewandt hat, können sich die Klägerinnen auch nicht darauf berufen, dass sich der Prüfungsmaßstab der BaFin während des laufenden Verfahrens innerhalb der kurz bemessenen Prüfungsfrist des § 14 Abs. 2 S. 1 WpÜG gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG auf einen „offensichtlichen“ Gesetzesverstoß beschränkt. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass die Prüfung eines Übernahmegebots durch die BaFin gemäß § 15 I Nr. 2 WpÜG nicht dieselbe Tiefe wie eine Prüfung im Rahmen eines Rechtsstreits vor den Zivilgerichten haben kann (BGH, Urteil vom 29.07.2014 - II ZR 353/12). Wendet sich dagegen ein Bieter mit einer konkreten rechtlichen Frage vor Veröffentlichung eines Angebots an die BaFin, um sich kundig zu machen liegt gerade kein Fall der §§ 14, 15 WpÜG vor. In diesem Fall darf der Bieter sich auf eine vorbehaltlos erklärte Auskunft vollumfänglich verlassen, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. b) Die Klägerinnen haben darüber hinaus nicht nachgewiesen, dass die Beklagte, was diese bestritten hat, ein Übernahmeangebot zum Preis von 30,95 € je Aktie abgegeben hätte. Der Gläubiger (hier die Klägerinnen) trägt die Beweislast für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Dieser Nachweis ist nicht geführt. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ein entsprechendes Angebot abgegeben hätte. Insbesondere war die Beklagte hierzu nicht gemäß §§ 35, 29 WpÜG verpflichtet. Zwar hat die Beklagte vor Veröffentlichung des streitgegenständlichen Übernahmeangebots am 28.02.2014 durch den Vollzug eines Aktienkaufvertrages am 06.02.2014 die Kontrolle über die Zielgesellschaft (cxx AG) erworben und wäre daher zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich nach § 35 Abs. 2 WpÜG zur Veröffentlichung eines Pflichtangebots verpflichtet gewesen. Entscheidend für die Frage, ob die Beklagte ein Übernahmeangebot zum Preis von 30,95 € je Aktie abgegeben hätte, ist jedoch nicht dieser Zeitpunkt, sondern jener der Auskunft der BaFin. Diese Auskunft war für die Beklagte entscheidend im Hinblick auf das weitere Vorgehen. Damals lagen die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 WpÜG noch nicht vor. Hätte die Beklagte daher zu diesem Zeitpunkt von der BaFin die Auskunft erhalten, dass der Vorerwerb der Wandelanleihen bei der Festlegung der angemessenen Gegenleistung zu berücksichtigen wäre, hätte sie von der Transaktion noch insgesamt Abstand nehmen können. Anhaltspunkte, die den Senat davon überzeugen (§ 286 ZPO), dass die Beklagte in jedem Fall ein Übernahmeangebot zum Preis von 30,95 € je Aktie abgegeben hätte, liegen nicht vor. Dagegen spricht vielmehr, dass ein solches Angebot erhebliche Mehrkosten bedeutet hätte und die Beklagte für die am 06.02.2014 übereigneten Aktien pro Stück 23,50 € bezahlt hat (K1, Angebotsunterlage S. 20/21, Bl. 52 d. A.). Ein Hinweis des Senats, dass zur Kausalität weiterer Vortrag notwendig ist, war nicht geboten (§ 139 ZPO). Zwar genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Gericht seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nur dann, wenn es die Parteien auf fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmissverständlich hingewiesen und der Partei die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt hat oder darauf vertrauen konnte, dass sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei. Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich solcher Anforderungen an den Sachvortrag, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf rechnen musste. Insbesondere besteht dann keine Hinweispflicht des Gerichts, wenn dass Verhalten einer Partei den Schluss zulässt, dass sie nicht näher vortragen kann oder will (BGH, Urteil vom 05.06.2003 - I ZR 234/00). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen und Beweis dafür angeboten, dass sie das höhere Angebot nicht abgegeben hätte (SS vom 09.03.2018, Bl. 286). Diesen Vortrag hat sie in der Berufungserwiderung wiederholt (SS vom 20.09.2018, S. 21, Bl. 493) und schließlich mit Schriftsatz vom 13.11.2018 vertieft (Bl. 547), wobei sie zuletzt darauf hingewiesen hat, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Kausalität, jener der Abstimmung mit der BaFin sei. Die Klägerinnen haben dieses Vorbringen - wie ihre schriftlichen Äußerungen belegen - richtig verstanden. Sie haben sich jedoch lediglich darauf berufen, dass die Beklagte wegen der bereits bestehenden Kontrolle im Sinne des WpÜG über die cxx AG verpflichtet gewesen wäre, ein entsprechendes Angebot abzugeben. 3. Den Klägerinnen steht aus den dargelegten Gründen auch kein deliktischer Anspruch auf Schadensersatz zu. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob § 823 Abs. 2 BGB überhaupt zur Anwendung kommt. 4. Der Schriftsatz der Beklagten vom 05.12.2018 gab, soweit das darin enthaltene Vorbringen nicht vom Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO umfasst ist, ebenso wenig wie der Schriftsatz der Klägerinnen nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§§ 296 a, 156 ZPO). 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708, 711, 713 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Revisionsentscheidung. Das Urteil beruht im Wesentlichen auf einer Einzelfallentscheidung. Der Senat weicht nicht von höchstrichterlichen Entscheidungen oder Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab.