9 U 248/18

Leitsatz: 1. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes kommt es darauf an, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzen Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind. Durch ein unvollständiges und insbesondere ohne Unterschrift eingegangenes Fax ist die Berufungsbegründungsfrist nicht gewahrt.(Rn.16) 2. Besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Ausführungen in einem Wiedereinsetzungsantrag, Anhaltspunkte, nach denen ein Faxversand fehlerhaft sein könnte, habe es nicht gegeben, zutreffen, hat ein Wiedereinsetzungsgesuch in der Sache keinen Erfolg.(Rn.19) 1. Der Antrag des Klägers vom 6. Februar 2019 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Stuttgart vom 28. September 2018 – 30 O 4/17 wird verworfen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Streitwert für das Berufungsverfahren: 55.500,00 € I. Der Kläger fordert die Rückzahlung der für die Finanzierung einer Immobile geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht Stuttgart hat die Klage mit Urteil vom 28. September 2018 abgewiesen. Gegen die dem Kläger am 11. Oktober 2018 zugestellte Entscheidung hat er mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26. Oktober 2018 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Januar 2019 (GA XIII 1779) gingen beim Empfangsgerät des Oberlandesgerichts Stuttgart am 11. Januar 2019 um 22:35 Uhr 5 Seiten einer Berufungsbegründung per Telefax ein. Die Kopfzeile weist aus, dass der Schriftsatz aus 21 Seiten besteht; eine Unterschrift fehlt (GA XIII 1779 ff.). Der 21 Seiten umfassende, auf den 11. Januar 2019 datierte Berufungsbegründungsschriftsatz nebst Anlagen ist am 16. Januar 2019 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 16. Januar 2018 (GA XIII 1817), dem Klägervertreter zugestellt am 23. Januar 2019 (GA XIII 1818), wurde darauf hingewiesen, dass die am 11. Januar 2019 eingegangene Berufungsbegründungsschrift offensichtlich unvollständig und eine Unterschrift nicht vorhanden ist, sodass beabsichtigt werde, die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2019, der am selben Tag per Telefax beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen ist, hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt (GA XIII 1820 ff.). Zur Begründung hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt, der vollständige Ausdruck des Tobit-Fax-Programms vom 11. Januar 2019, 22:29 Uhr und ein Screenshot wiesen aus, dass der 21 Seiten umfassende Berufungsbegründungsschriftsatz, auf dem sich auf der letzten Seite die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten befunden habe, vollständig an das Oberlandesgericht übersandt worden sei. Aus der EDV sei nicht ersichtlich gewesen, dass eine unvollständige Versendung des Dokuments stattgefunden habe. Der Sachbearbeiter Dr. F. habe sich überzeugt, dass seine Unterschrift auf dem Schriftsatz angebracht gewesen sei und das Dokument ohne jegliches Problem bzw. ohne jegliche Probleminformation versandt. Er habe sich weiter im System davon überzeugt, dass das Dokument „rausgegangen“ sei. Das Tobit-System werde in der Kanzlei seit vielen Jahren verwandt. Nach Hinweis des Berufungsgerichts sei der externe Betreuer für die EDV mit der Fehlersuche beauftragt worden. Dieser habe keinen Fehler feststellen können, gleichwohl sei der Fehler bei einem weiteren Probelauf nach mehreren Tagen noch einmal aufgetreten, ohne dass sich ein Fehler habe feststellen lassen (GA XIII 1847). Zwischenzeitlich werde ein anderes digitales Faxsystem verwendet. Dieser Sachverhalt wurde anwaltlich versichert (GA XIII 1845 f.) und eine eidesstattliche Versicherung des Verantwortlichen für das EDV-System (GA XIII 1847, doppelt vergeben) beigefügt. Bereits am 10. September 2018 hat der Klägervertreter mit einem offenbar unrichtig auf den 10. September 2017 datierten Schriftsatz, eingegangen per Fax beim Landgericht Stuttgart am selben Tag um 21:46 Uhr (GA XII 1712), einen in der öffentlichen Sitzung in erster Instanz am 20. August 2019 (GA XII 1707) geschlossenen Vergleich (GA XII 1710) widerrufen. Mit Email vom 10. September 2018 um 21:48 Uhr (GA XII nach 1712) hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers ausgeführt, dass die Email nebst Anhang zum Beleg für die rechtzeitige Fertigstellung des Schriftsatzes [der den Vergleichswiderruf enthält] und für einen ggf. zu stellenden Antrag auf Wiedereinsetzung übersandt werde, weil aus einem nicht nachvollziehbaren Grund eine Übermittlung per Fax nicht möglich sei. Auf Hinweis der ersten Instanz vom 14. September 2018, der Vergleichswiderruf vom „10.09.2017“ sei als unterzeichnetes Fax am 10.09.2018 um 21:46 Uhr eingegangen (GA XII 1713), bedankte sich der Klägervertreter mit einem Telefax, welches seinerseits nun wohl nicht mit der Tobit-Software versandt wurde, und führte aus, dass die Kanzlei Schwierigkeiten mit dem Faxgerät gehabt habe, so dass der Unterzeichner nicht sicher gewesen sein konnte, ob der Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei. Durch erneute Verfügung des Vorsitzenden vom 25. Februar 2018 (GA XIV 1857), zugestellt am 1. März 2018 (GA XIV 1858), wurde unter Fristsetzung zur Stellungnahme bis zum 13. März 2019 darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund der Vorgänge um das Fax vom 10. September 2018 erhebliche Bedenken gegen das Vorbringen des Klägers, Anhaltspunkte, nach denen der Faxversand fehlerbehaftet sein könnte, gab es zuvor nicht, bestünden. Der Kläger beantragt: 1. Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 55.500,-- nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht zu entsprechen. Sie macht u.a. geltend, bereits im Jahr 2015 sei das hier vorliegende Problem aufgetreten. Der Kläger hat darauf erwidert, dass im Rahmen einer Servererneuerung am 4. August 2017 die gesamte EDV-Struktur ausgetauscht worden sei, weshalb der Berufungsführer sich wegen des fehlerfreien Funktionierens darauf habe verlassen dürfen, ein solcher Fehler wie hier werde nicht auftreten. II. Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers gem. § 236 Abs. 1 ZPO ist nicht erfolgreich. Die Berufung des Klägers ist daher wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) unzulässig und gem. § 522 Abs. 1 ZPO, zusammen mit der Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags (BGH, Beschl. v. 15. April 2014 - VI ZR 462/13, NJW-RR 2014, 758 Rn. 3), als unzulässig zu verwerfen. 1. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Bestimmung des § 520 Abs. 2 ZPO geht der Kläger davon aus, dass die Berufungsbegründungsfrist, durch den Teil der Berufungsbegründung, der bis zum Ablauf des 11. Januar 2019 beim Oberlandesgericht eingegangen ist, nicht gewahrt wurde. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes kommt es darauf an, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tags der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind. Der Ausdruck durch das Gerät ist nicht maßgeblich (BGH, Beschl. v. 22. November 2017 – VII ZB 67/15 FamRZ 2018, 281). Dass lediglich die ersten 5 Seiten der 21 Seiten umfassenden Berufungsbegründungsschrift vom Telefaxgerät des Oberlandesgerichts Stuttgart empfangen wurden, zieht der Kläger zu Recht nicht in Zweifel. Insbesondere sind am Faxserver des Gerichts am 11. Januar 2019 keine Störungen aufgetreten (GA XIII 1851). Die Frist zur Begründung der Berufung (§ 520 Abs. 2 ZPO) ist durch das unvollständige und insbesondere ohne Unterschrift eingegangene Fax nicht gewahrt worden (statt aller BGH, Beschl. v. 21. März 2017 - X ZB 7/15 BGHR Zivilsachen BGHRZ Nr. 49248 Hinweispflicht 5; für das Computerfax BGH, Beschl. v. 17. April 2018 – XI ZA 4/17 juris), was der Kläger gleichfalls hinnimmt. Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise auf das Unterschriftserfordernis verzichtet werden könnte (vgl. dazu z.B. BGH, Beschl. v. 10. März 2009 - VIII ZB 55/06 BGHR Zivilsachen BGHRZ Nr. 38003 Unterschrift 20), sind nicht ersichtlich. 2. Das Wiedereinsetzungsgesuch hat keinen Erfolg. a) Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers ist zwar zulässig, insbesondere wurde er gem. § 234 ZPO fristgerecht erhoben. b) Er hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Wiedereinsetzung setzt nach § 233 Satz 1 ZPO voraus, dass die Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, die versäumte Frist einzuhalten. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weil nicht auszuschließen ist, dass an der Fristversäumung ein Verschulden des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers ursächlich mitgewirkt hat; dieses muss sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen (vgl. statt aller BGH, Beschluss vom 12. Juni 2018 - II ZB 23/17 NJW 2018, 2895). 1) Technische Störungen im Bereich des Telefaxsendegeräts liegen in der Sphäre des Rechtsmittelführers und sind damit seinem Prozessbevollmächtigten zuzurechnen (vgl. BGH, BGH, Beschl. v. 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 BGHR Zivilsachen BGHRZ Nr. 33955 Rechtsmittelfrist 5). Bei der Übermittlung des Faxes der unvollständigen Berufungsbegründungsschrift hat es sich nicht um einen Spontanversagen des Faxgeräts gehandelt (vgl. BGH aaO). Sowohl bei der Übermittlung des nur 5 Seiten umfassenden Teils der Berufungsbegründung ohne Unterschrift (GA XIII 1779 ff.) als auch bei jener den Widerruf des in erster Instanz geschlossenen Vergleichs enthaltenden Faxes (GA XII 1712) wurde vom Klägervertreter david® von Tobit.Software verwendet. Das ergibt sich sowohl aus der jeweiligen Kopfzeile des Ausdrucks der Faxe als auch der Erklärung des Klägervertreters, dass seit der Servererneuerung am 4. August 2017 das installierte Tobitprogramm, das für die Versendung der Faxe in der Kanzlei verwendet werde, fehlerfrei funktioniert habe (GA XIV 1884). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die behauptete Tatsache der fehlerfreien Funktion des Programms ab dessen Neuinstallation im Jahr 2017 lässt sich jedoch nicht feststellen. Der Klägervertreter führt in dem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 24. September 2018, mit dem er sich für den Hinweis, dass das Fax über den Widerruf des Vergleichs fristgerecht am 10. September 2018 eingegangen sei, bedankt, aus, Schwierigkeiten mit dem Faxgerät gehabt zu haben, so dass der Unterzeichner nicht sicher sein konnte, ob der Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei (GA XII 1718). Das lässt den Schluss zu, dass bei der Übermittlung dieses, eines vorhergehenden oder unmittelbar nach Versendung des Faxes an das Landgericht (vgl. den Zeitunterschied zwischen Fax und Email vom 10. September 2018, GA XII 1712 f.) erfolgten Faxes beim Faxgerät des Klägervertreters bzw. dessen Software eine Divergenz zwischen dem gemeldeten und dem tatsächlichen Übermittlungsstatus des Faxes aufgetreten war. Ferner, dass eine Kontrolle oder Prüfung, ob eine Übermittlung tatsächlich stattgefunden hat, z.B. anhand der Sendeprotokolle ausschied. Anderenfalls wären die in dem 2 Wochen nach Versendung des Faxes enthaltenen Äußerungen, der Klägervertreter habe sich nicht sicher sein können, ob der Schriftsatz rechtzeitig eingegangen sei, unverständlich. Damit besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Ausführungen im Widereinsetzungsantrag, Anhaltspunkte, nach denen der Faxversand fehlerhaft sein könnte, habe es zuvor nicht gegeben, zutreffen (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Februar 2018 - VI ZB 47/17BGHR Zivilsachen BGHRZ Nr. 50046 Fristverlängerung 29). Auf Grund des vorliegenden Sachverhalts konnte der Klägervertreter sich nicht darauf verlassen, dass auch am 11. Januar 2019 bezüglich der Berufungsbegründungsschrift der vom Faxgerät gemeldete dem tatsächlichen Übermittlungsstatus des Faxes entsprach. Welche Erscheinungen und Ursachen den Problemen bei der Übersendung des Faxes vom 10. September 2018 an das Landgericht zugrunde lagen und welche Maßnahmen daraufhin ergriffen wurden, wird nicht dargelegt. Das obwohl der Senat durch Verfügung des Vorsitzenden vom 25. Februar 2019 (GA XIV 1858) darauf hingewiesen hat, dass vor dem Hintergrund der Vorgänge um das Telefax vom 10. September 2018 erhebliche Bedenken gegen das Vorbringen des Klägervertreters, Anhaltspunkte, nach denen der Faxversand fehlerbehaftet sein könnte, gab es vorher nicht, bestehen. Hierauf ist der Kläger in seiner Stellungnahme vom 18. März 2019 (GA XIV 1883) nicht eingegangen. Er beschäftigt sich vielmehr mit der Neuinstallation des Programms im Jahr 2017. 2) Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Klägervertreter, wie er anwaltlich versichert (vgl. BGH, Beschl. v. 30. November 2011 - III ZB 34/11 juris), am 11. Januar 2019 hinsichtlich der Berufungsbegründung keine Fehlermitteilung erhalten hat. Es ist nicht ausgeschlossen, dass er sich wegen der Ereignisse um das Fax vom 10. September 2018 an das Landgericht nicht darauf verlassen konnte, sein Faxgerät gebe den Übermittlungsstatus zutreffend wieder. Das auch, wenn er keine Fehlermeldung erhalten hat. Unerheblich ist weiter, dass dem Servicetechniker des Klägervertreters die bei der Übersendung der Berufungsbegründungsschrift aufgetretenen Erscheinungen unbekannt waren. Er führt aus, dass nicht ausgeschlossen werden könne, ein solcher Fehler werde sich wiederholen. Dass er noch vor der Versendung der Berufungsbegründung per Fax wegen der Vorgänge um das Fax vom 10. September 2018 eingeschaltet worden sei, lässt sich auch seinen Versicherungen an Eides statt (GA XIII 1847 f.; XVI 1885) nicht entnehmen. Zwischenzeitlich wurde ein anderes Faxmodul installiert. 3) Das bisherige Vorbringen zu dem Antrag auf Wiedereinsetzung ist weder unklar noch ergänzungsbedürftig, so dass ein weiterer Hinweis vor der Entscheidung nicht geboten war. Die Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs enthält - unter Berücksichtigung der weiteren Stellungnahme des Klägers, die sich zu der Verfügung vom 25. Februar 2019 nicht verhält - eine in sich geschlossene Darstellung der tatsächlichen Abläufe, aus der sich ergibt, auf welchen konkreten Umständen das Fristversäumnis beruht (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Januar 2001 - XII ZB 127/00 BGH Report 2001, 483). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gem. §§ 47, 63 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.