1 UF 369/11

Leitsatz: Erlässt das Familiengericht in einem Umgangsverfahren, das vor dem 1. September 2009 anhängig geworden ist, eine einstweilige Anordnung, ohne hierfür ein selbständiges Verfahren einzuleiten, so ist auf die einstweilige Anordnung und hiergegen gerichtete Beschwerde das bis zum 1. September 2009 geltende Recht anzuwenden.(Rn.5) 1. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500,- € festgesetzt. 2. Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen. Auf das vorliegende einstweilige Anordnungsverfahren sind die bis zum 1. September 2009 geltenden Verfahrens- und Kostengesetze anzuwenden (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG). Das Hauptsacheverfahren richtet sich nach altem Recht, da dieses bereits im Oktober 2008 eingeleitet worden ist und eine formelle Aussetzungs- oder Ruhensanordnung weder am 01.09.2009 vorlag noch nach dem 01.09.2009 ergangen ist (Art. 111 Abs. 1, Abs. 3 FGG-RG; vgl. zur Erforderlichkeit einer formellen Anordnung: Musielak/Borth, FamFG, 1. Auflage., Einl. Rn 98). Wurde das Hauptsacheverfahren vor dem 01.09.2009 eingeleitet, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aber erst danach gestellt, so soll nach einer Auffassung auf das einstweilige Anordnungsverfahren neues Recht Anwendung finden. Zur Begründung wird ausgeführt, da nach dem ab dem 01.09.2009 gültigen Recht das einstweilige Anordnungsverfahren ein selbständiges Verfahren darstellt (§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG), sei demzufolge ein solches Verfahren und kein nach dem bisherigen Recht nur im Zusammenhang mit einer Hauptsache zulässiges einstweiliges Anordnungsverfahren eingeleitet worden (OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 1463; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, Einl., Rn. 92; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Auflage, Einl. FamFG Rn 45; Prütting/ Helms, FamFG, 2009, Art. 111 FGG-RG, Rn 5). Das OLG Stuttgart differenziert, ob der Antrag von Amts wegen in einem laufenden Hauptsacheverfahren oder eigenständig gestellt wurde; im ersteren Fall ist altes Recht und im letzteren Fall neues Recht anzuwenden. Zur Begründung wird ausgeführt, es sei kein neuer Antrag gestellt worden, der nach Maßgabe der §§ 49 ff. FamFG zur Einleitung eines selbständigen Verfahrens geführt hätte (OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 1090). Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/6308, S. 359) wirkt sich die Unselbständigkeit der einstweiligen Anordnung auch auf das nach der Übergangsregelung anzuwendende Recht aus. Wird in einem Verfahren nach bisherigem Recht ein einstweiliges Anordnungsverfahren gleichzeitig mit der Hauptsache eingeleitet oder dessen Einleitung beantragt und das Hauptsacheverfahren sodann erst nach Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes betrieben, so ist gleichwohl auf das Hauptsacheverfahren nicht das neue Recht anzuwenden. Für die Anwendung des Rechts ist vielmehr allein darauf abzustellen, dass es sich bei der einstweiligen Anordnung und Hauptsache nach bisherigem Recht um ein Verfahren handelt, so dass auf die einstweilige Anordnung und Hauptsache einheitlich noch das bisher geltende Recht anzuwenden ist. Daher wird die Ansicht vertreten, dass wenn nur ein Verfahren (Hauptsache oder einstweilige Anordnung) vor dem Inkrafttreten eingeleitet bzw. dessen Einleitung beantragt wurde, sich die nach altem Recht bestehende Unselbständigkeit der einstweiligen Anordnung auf das nach der Übergangsregelung geltende Recht auswirkt (Keidel/Giers, FamFG, 16. Auflage, § 49, Rn. 6). Nach früherem Recht waren Hauptsache und einstweiliges Verfahren akzessorisch und stellten damit ein Verfahren i. S. des Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG dar. Deshalb ist auf beide Verfahren das bisher geltende Recht anzuwenden (Johannsen/Henrich/ Büte, Familienrecht, 5. Auflage, Art. 111 FGG-RG, Rn. 7; Hoppenz, Familiensachen, 9. Auflage, Art. 111 FGG-RG, Rn. 1). Der Senat folgt der letzteren Auffassung aufgrund des aus der Gesetzesbegründung zu erkennenden Willens des Gesetzgebers. Hauptsache und in dem Verfahren eingeleitete einstweilige Anordnung sollten nicht verschiedenen Verfahrensordnungen unterliegen (BT-Drucksache 16/6308, a.a.O). Wenn schon die einstweilige Anordnung zur Anwendung des alten Rechts für das Hauptsacheverfahren führt, sollte dies umso mehr für den umgekehrten Fall der weiter reichenden Hauptsache gelten (vgl. Götsche, Aktuelles zum Übergangsrecht, FamRB 2010, 218, 220). Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 516 Abs. 3 ZPO analog (Zöller/Philippi, ZPO, 27. Auflage, § 620 g, Rn. 9). Eine anderweitige Kostenentscheidung wäre auch unter Zugrundelegung des „neuen“ Verfahrensrechts nicht ergangen (§ 84 FamFG), da die Beschwerde von Anfang an unzulässig war (§ 57 S. 1 FamFG). Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 24 S. 1 RVG.