1 WF 38/25

Leitsatz: Der Verstoß gegen die Vorgabe des § 76 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO, dem Gegner grundsätzlich vor der Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, kann eine Besorgnis der Befangenheit begründen.(Rn.11) (Rn.12) Auf die sofortige Beschwerde des Kindesvaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Weimar vom 30.12.2024, Az. 9 F 528/24, abgeändert. Das Ablehnungsgesuch gegen die Richterin B. wird für begründet erklärt. 1. In dem Verfahren 9 F 528/24 hat die Mutter des am 10.02.2009 geborenen Kindes E. beim Amtsgericht - Familiengericht - Weimar den Antrag gestellt, ihr das alleinige Sorgerecht zu übertragen. Zudem hat sie in der Antragsschrift vom 13.09.2024 den Antrag gestellt, ihr Verfahrenskostenhilfe (VKH) für das Verfahren zu gewähren. Mit Beschluss vom 02.10.2024 hat das Familiengericht der Kindesmutter Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Mit weiterem Beschluss vom 02.10.2024 hat es einen Verfahrensbeistand bestellt. Mit Verfügung vom 02.10.2024 hat das Familiengericht dem Kindesvater Gelegenheit eingeräumt, innerhalb von zwei Wochen zu dem Sorgerechtsantrag der Kindesmutter Stellung zu nehmen. Zudem hat es das Jugendamt in dieser Verfügung aufgefordert, einen Bericht zu erstatten. Mit Schriftsatz vom 17.10.2024 hat der Kindesvater mitgeteilt, er beantrage die Abweisung des Sorgerechtsantrags der Kindesmutter. Zudem hat er beantragt, die Stellungnahmefrist bis zum 22.11.2024 zu verlängern. Dies hat das Familiengericht mit Verfügung vom 23.10.2024 bewilligt. Mit Schriftsatz vom 18.11.2024 hat der Kindesvater die zuständige Familienrichterin wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat ihr eine Bevorzugung der Kindesmutter und grobe Verfahrensfehler sowohl im Verfahren 9 F 528/24 als auch in den Verfahren 9 F 487/24, 5 F 544/23 und 9 F 289/20 vorgeworfen. Die abgelehnte Familienrichterin hat sich mit Verfügung vom 25.11.2024 zu dem Ablehnungsantrag dienstlich geäußert. Hierzu haben die Kindesmutter mit Schriftsatz vom 05.12.2024 und der Kindesvater mit Schriftsatz vom 12.12.2024 Stellung genommen. Mit Beschluss vom 30.12.2024 hat das Amtsgericht Weimar den Ablehnungsantrag des Kindesvaters zurückgewiesen. Hiergegen hat der Kindesvater mit Schriftsatz vom 27.01.2025, beim Amtsgericht Weimar eingegangen am 28.01.2025, sofortige Beschwerde eingelegt. Das Familiengericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und das Rechtsmittel mit Beschluss vom 29.01.2025 dem Thüringer Oberlandesgericht Jena zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 6 Abs. 2 FamFG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 ZPO). 2. Das Rechtsmittel des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg. a) Der Ablehnungsantrag ist formgerecht gestellt worden (§ 6 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 44 ZPO). Der Kindesvater hat das Ablehnungsrecht auch nicht bereits nach § 43 ZPO verloren. Nach dieser Bestimmung kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. In eine Verhandlung hat sich der Kindesvater nicht eingelassen. Allerdings hat er im Rahmen seines Schriftsatzes vom 17.10.2024 die Abweisung des Sorgerechtsantrags der Kindesmutter beantragt. Zwar genügt die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht (Zöller-Vollkommer, ZPO, 35. Aufl. (2024), § 43 Rn. 4) - eine solche hat der Kindesvater in seinem Schriftsatz vom 17.10.2024 auch vorgenommen -, jedoch besteht ein Einlassen auf die Verhandlung oder die Stellung von Anträgen in jedem prozessualen Handeln eines Beteiligten, das unter Mitwirkung des Richters der Erledigung eines Streitpunkts dient. Eine Antragstellung in diesem Sinne liegt vor, wenn sich die Partei in einem Verfahren, das eine mündliche Verhandlung nicht vorschreibt (vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2024 - XII ZB 377/12 -, juris Rn. 22), mündlich oder schriftlich mit einem Sachantrag - der nicht nur der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung dient - gemeldet hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juni 2021 - 13 WF 85/21 -, Rn. 9, juris; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 25.08.2009 - 9 WF 69/09 -, juris Rn. 17). Die Antragstellung durch den Kindesvater im Rahmen seines Schriftsatzes vom 17.10.2024 führt deshalb nicht zum Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO, weil das Familiengericht nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Eltern persönlich anhören soll und E. nach § 159 Abs. 1 FamFG persönlich anzuhören ist. b) Nach § 6 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Dies setzt voraus, dass ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Nicht notwendig ist die tatsächliche Befangenheit. Es ist daher ohne Belang, ob der abgelehnte Richter im Verfahren tatsächlich voreingenommen ist. Vielmehr genügen Gründe, die vom Standpunkt einer vernünftigen Partei einen solchen Schluss nahe legen. Die Ablehnungsgründe müssen objektivierbar sein. Entscheidend ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (BVerfG, Beschluss vom 02. Dezember 1992 - 2 BvF 2/90 -, juris Rn. 27; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 65/13 -, juris Rn. 11; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. (2024), § 42 Rn. 9). Die Bestimmung des § 42 Abs. 2 ZPO knüpft nicht an die tatsächliche Befangenheit des Richters an. Vielmehr genügt bereits ein Verhalten, das die Annahme der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt. Die Last der Glaubhaftmachung hierfür trägt dabei derjenige, der den Richter wegen Befangenheit ablehnt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - juris Rn. 11). Eine verfahrensrechtlich möglicherweise fehlerhafte Sachbehandlung durch den Richter rechtfertigt ebenso wie sonstige Rechtsfehler grundsätzlich die Besorgnis der Befangenheit noch nicht. Die Richterablehnung dient nicht der Fehlerkontrolle und ist deshalb kein Rechtsbehelf gegen unrichtige oder für unrichtig gehaltene Rechtsauffassungen eines Richters. Vielmehr müssen sich die Betroffenen der dafür vorgesehenen Rechtsbehelfe bedienen, um solche Rechtsauffassungen überprüfen zu lassen (vgl. BFH, Beschluss vom 16.04.1993 - 1 B 155/92 -, juris Rn. 16; BGH, Beschluss vom 14.05.2002 - XI ZR 388/01 -, juris Rn. 7; BayVGH, Beschluss vom 03.11.2014, - 22 CS 14.2157 -, juris Rn. 16; OLG München, Beschluss vom 27.09.2016 - 19 W 1618/16 -, juris Rn. 16). Rechts- und Verfahrensfehler begründen deshalb eine Besorgnis der Befangenheit lediglich ausnahmsweise. Das ist dann der Fall, wenn Gründe dargelegt werden, die dafür sprechen, dass die mögliche Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen Einstellung des Richters gegenüber dem betroffenen Beteiligten oder auf Willkür beruht. Dies kommt etwa in Betracht, wenn der Richter die seiner richterlichen Tätigkeit gesetzten Grenzen missachtet oder wenn in einer Weise gegen Verfahrensregeln verstoßen wurde, dass sich bei den Beteiligten der Eindruck der Voreingenommenheit aufdrängen konnte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. März 2022 - 3 UF 215/21 -, juris Rn. 34). c) Eine solche Konstellation ist vorliegend dadurch gegeben, dass die abgelehnte Richterin der Kindesmutter Verfahrenskostenhilfe bewilligt hat, ohne zuvor dem Kindesvater nach § 76 Abs. 1 FamFG, § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ob er die Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für gegeben hält. Es ist auch nicht ersichtlich, dass besondere Gründe, etwa eine besondere Eilbedürftigkeit, vorgelegen haben, die die Gewährung des rechtlichen Gehörs aus besonderen Gründen unzweckmäßig erschienen ist (siehe zu möglichen Ausnahmen Anders/Gehle/Dunkhase, 83. Aufl. 2025, ZPO § 118 Rn. 12, beck-online). Die abgelehnte Familienrichterin ist in ihrer - im Übrigen ausführlichen - dienstlichen Äußerung überhaupt nicht auf den im Ablehnungsantrag erhobenen Vorwurf eingegangen, sie habe entgegen § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Kindesmutter Verfahrenskostenhilfe bewilligt, ohne dem Kindesvater zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem VKH-Gesuch zu geben. Hierzu finden sich auch weder im angefochtenen Beschluss noch im Nichtabhilfebeschluss Ausführungen. Die Richterin hat dem Kindesvater mit Verfügung vom 02.10.2024 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Sorgerechtsantrag der Kindesmutter eingeräumt, jedoch hat sie bereits am selben Tag der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Dies hat klar dem Sinn und Zweck des § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO - die Bestimmung ist eine Ausprägung von Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG (Anders/Gehle/Dunkhase, a.a.O., § 118 Rn. 2, beck-online, m.w.N.) - widersprochen. Da ihm vor der VKH-Bewilligung nicht das ihm durch Art. 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumte rechtliche Gehör gewährt worden ist, hatte der Kindesvater bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass, an der Unvoreingenommenheit der Familienrichterin zu zweifeln (vgl. AG Schwäbisch Gmünd, Beschluss vom 11.10.2021 - 2 C 533/21 -, juris Rn. 16 f.; a.A. Müller, jurisPK-ERV, 2. Aufl. (2022), § 118 ZPO Rn. 18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die abgelehnte Richterin versehentlich oder bewusst der Kindesmutter die Verfahrenskostenhilfe bereits bewilligt hatte, bevor der Kindesvater Gelegenheit hatte, zu dem Sorgerechtsantrag und dem diesbezüglichen VKH-Gesuch Stellung zu nehmen. Im vorliegenden Fall von einer Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin auszugehen, steht auch nicht im Widerspruch zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.06.2024 - IX ZA 22/23 -, juris Rn. 4 und 10. Der Bundesgerichtshof betont in dieser Entscheidung, dass sich in dem der staatlichen Daseinsfürsorge zuzurechnenden Prozesskostenhilfeverfahren als Beteiligte nur der Antragsteller und das Gericht als Bewilligungsstelle gegenüberstehen. Der Gegner ist insoweit nicht Beteiligter. Das ändert aber nichts daran, dass § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist. In der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs war die Anhörung des Gegners entbehrlich, weil dem Antragsteller bereits nach seinem eigenen Vorbringen Verfahrenskostenhilfe zu verweigern war. Dementsprechend war die Anhörung "aus besonderen Gründen unzweckmäßig" und damit entbehrlich (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris). Eine solche Ausnahme ist im hier zu entscheidenden Fall jedoch nicht gegeben. III. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Da die sofortige Beschwerde Erfolg hat und deshalb weder verworfen noch zurückgewiesen worden ist, sind keine Gerichtskosten angefallen (vgl. Nr. 1912 der Anlage 1 zum FamGKG). Die außergerichtlichen Kosten der erfolgreichen sofortigen Beschwerde gelten als Kosten des Rechtsstreits, über die erst mit Abschluss des Verfahrens zu entscheiden ist (OLG Nürnberg Beschluss vom 17.12.2015 - 11 WF 1489/15 -, BeckRS 2015, 20913 Rn. 17, beck-online; OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 18). Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 6 FamFG, § 46 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO), liegen nicht vor.