1 Ws 147/16

Leitsatz: 1. Fall der Unzulässigkeit eines Wiederaufnahmeantrags wegen Fehlens eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens i.S.d. § 359 StPO trotz horizontaler Teilrechtskraft des Schuldspruchs, weil die Frage einer evtl. vorliegenden Schuldunfähigkeit nach dem eindeutigen Inhalt der (zweiten) aufhebenden Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs noch im weiter anhängigen Ausgangsverfahren vom Landgericht zu prüfen, aufzuklären und einer rechtlichen Bewertung zuzuführen ist.(Rn.14) 2. Bei einer Fallgestaltung, in der zunächst auf der Grundlage ergänzender Beweiserhebungen das Gericht des Ausgangsverfahrens die Möglichkeit einer Rechtskraftdurchbrechung ernstlich zu prüfen hat, ist sowohl wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen als auch mit Blick auf den - im Gesetzeswortlaut klar zum Ausdruck gekommenen - Umstand, dass ein Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren und gleichzeitig betriebenem Wiederaufnahmeverfahren in der StPO grundsätzlich nicht vorgesehen, für einen Wiederaufnahmeantrag vielmehr erst nach der Rechtskraft des Urteils Raum ist, die Zulassung eines Wiederaufnahmeantrags neben dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Ausgangsverfahren nicht anzuerkennen.(Rn.20) Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Angeklagten verworfen. I. Die Beschwerdeführerin wurde durch Urteil des Landgerichts Erfurt vom 26.08.2011 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete die Angeklagte im Februar 2008 ihren Sohn, indem sie ihn unmittelbar nach der von ihr allein durchgestandenen Geburt nicht abtrocknete, nur in ein Handtuch einwickelte und dann unversorgt ließ. Der Säugling verstarb nach einer Überlebenszeit von sechs bis zwölf Stunden, wahrscheinlich aufgrund einer Unterkühlung. Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil vom 26.08.2011 verwiesen. Dieses Urteil wurde auf die - im Übrigen verworfene - Revision der Angeklagten durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2012 im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Mit dem auf die erneute Hauptverhandlung ergangenen Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.11.2014 wurde die Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auch gegen dieses Urteil legte sie Revision ein. Mit an das Landgericht Gera - als das gemäß § 140a GVG zuständige Wiederaufnahmegericht - gerichtetem Schriftsatz ihres Verteidigers vom 27.07.2015 beantragte die Beschwerdeführerin ferner, das durch Urteil vom 26.08.2011 im Schuldspruch rechtskräftig abgeschlossene Verfahren wieder aufzunehmen und den Aufschub der Strafvollstreckung anzuordnen. Zur Begründung ihres auf das Vorliegen neuer Beweismittel und neuer Tatsachen i. S. d. § 359 Nr. 5 StPO gestützten Wiederaufnahmeantrags beruft sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf 3 von ihr eingeholte Privatgutachten, die zu wesentlichen Aspekten der Möglichkeit der Erfolgsabwendung - namentlich zu der Annahme einer „normalen“ Geburt, zu der Möglichkeit eines „plötzlichen Schlafs“ sowie zum Vorliegen massiver Blutungen - wie auch zur Vorsatzfrage abweichende Schlussfolgerungen gegenüber denjenigen der - ihrerseits sachverständig beratenen - Strafkammer ergäben bzw. geeignet seien, das in der ersten Hauptverhandlung eingeholte Gutachten Prof. S... zu widerlegen. Ferner liege mit dem im Rahmen der zweiten Hauptverhandlung zur Frage der (verminderten) Schuldfähigkeit eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. R... ein neues Beweismittel vor, da die Gutachterin - wie durch dienstliche Stellungnahme des Kammervorsitzenden belegt - in der Hauptverhandlung ausgeführt habe, dass auch die Annahme einer Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit in Betracht komme; es sei deshalb wahrscheinlich, dass eine erneute Begutachtung der Angeklagten deren Schuldunfähigkeit „im Zeitpunkt der Geburt“ ergebe. Die neuen Tatsachen und Beweismittel seien geeignet, die Grundlagen der Verurteilung wegen Totschlags zu erschüttern. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Verteidigers vom 27.07.2015 nebst Anlagen verwiesen. Mit Beschluss vom 29.02.2016 hat das Landgericht Gera wegen Nichterheblichkeit des Wiederaufnahmevorbringens das Wiederaufnahmegesuch als unzulässig verworfen, über den Antrag auf Aufschub der Vollstreckung - welche bei allein rechtskräftigem Schuldspruch ohnehin nicht in Betracht kommt - hat die Kammer nicht entschieden. Wegen weiterer Einzelheiten des Verfahrensganges und der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf den Beschluss vom 29.02.2016 Bezug genommen. Gegen den dem Verteidiger am 03.03.2016 zugestellten Beschluss wendet sich die Angeklagte mit ihrer beim Landgericht Gera am 09.03.2016 eingegangenen sofortigen Beschwerde, die mit Schriftsatz des Verteidigers vom 08.04.2016 weiter begründet wurde. Die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlage an den Senat unter dem 13.04.2016 beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. Nach Kenntnisnahme von der Rechtsmittelbegründung und der - dem Senat am 19.01.2017 vollständig übermittelten - Entscheidung des Bundesgerichtshofs im zweiten Revisionsverfahren hat die Generalstaatsanwaltschaft ohne weitere Begründung an ihrem Antrag festgehalten. Bereits mit Urteil vom 23.03.2016 (Az. 2 StR 121/15) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.11.2014 auf eine von der Angeklagten erhobene Verfahrensrüge mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen; das Landgericht habe die gesetzlichen Regelungen über Transparenz (§ 243 Abs. 4 S. 2 StPO) und Dokumentation (§ 273 Abs. 1a StPO) nicht beachtet, weil der Vorsitzende nach einem außerhalb der Hauptverhandlung geführten Rechtsgespräch zur Frage der Behandlung einer von der Sachverständigen in den Raum gestellten Möglichkeit der Schuldunfähigkeit der Angeklagten bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung keinen Hinweis auf den Gegenstand und den Verlauf des Rechtsgesprächs erteilt habe und auch keine insoweit gebotene Protokollierung stattgefunden habe. II. Das Rechtsmittel ist nicht begründet. Der Wiederaufnahmeantrag erweist sich bereits deshalb als unzulässig, weil es an einem „durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahren“ i. S. d. § 359 StPO fehlt und jedenfalls in der vorliegenden - besonderen - Fallkonstellation auch die mit der ersten Revisionsentscheidung eingetretene horizontale Teilrechtskraft (hinsichtlich des Schuldspruchs) nicht geeignet ist, die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens zu begründen. Nach § 359 Nr. 5 StPO ist die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherheit zu begründen geeignet sind. Nachdem der Bundesgerichtshof in dem Ausgangsverfahren auch das zweite landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zur Neuverhandlung zurückverwiesen hat, kann zunächst von einem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren im eigentlichen (Wort-)Sinn nicht die Rede sein. Allerdings sieht eine verbreitete Meinung in Rechtsprechung und Literatur (Überblick und Darstellung des Meinungsstandes bei KK-Schmidt, StPO, 7. Aufl., vor 359 Rdnr. 12 sowie Löwe-Rosenberg/Gössel, StPO, 26. Aufl., vor § 359 Rdnrn. 70 ff, jew. m. w. N.), der sich in einer älteren Entscheidung (Beschluss vom 02.10.1996, 1 Ws 197/96, bei juris) auch der Senat (und - dem folgend - das Landgericht Gera in vorliegender Sache) angeschlossen hat, die Wiederaufnahme des Verfahrens - gegen den Wortlaut des § 359 StPO - ausnahmsweise bereits bei horizontaler Teilrechtskraft lediglich hinsichtlich des Schuldspruchs als zulässig an. Ob an dieser - maßgeblich auf materielle Gerechtigkeitserwägungen zurückgeführten - Rechtsprechung im Grundsatz festzuhalten ist, erscheint dem Senat in der aktuellen Besetzung durchaus fraglich (mit beachtlichen Argumenten dagegen: Löwe-Rosenberg/Gössel, a. a. O., Rdnr. 75 - 82; Meyer-Goßner/- Schmitt, StPO, 59. Aufl., vor § 359 Rdnr. 4), muss vorliegend aber nicht abschließend entschieden werden, da jedenfalls die Besonderheiten des konkreten Falles der Zulassung des Wiederaufnahmeverfahrens - gegen den Wortlaut des § 359 StPO - vor rechtskräftigem Abschluss des Ausgangsverfahrens entgegenstehen. Der Wiederaufnahmeantrag der Beschwerdeführerin stützt sich maßgeblich (auch) darauf, dass durch neue Beweismittel die Schuldunfähigkeit der Angeklagten zur Tatzeit belegt werden könne. Auch das Vorbringen im Wiederaufnahmeantrag zu neuen Beweismitteln und (vermeintlich) neuen Tatsachen hinsichtlich der Möglichkeit der Erfolgsabwendung tangiert die Frage der Schuldfähigkeit. Die Problematik einer eventuellen Schuldunfähigkeit der Angeklagten und deren mögliche rechtliche Auswirkungen für den Ausgang des Erkenntnisverfahrens ist aber im vorliegenden Verfahren weiterhin Gegenstand des noch nicht abgeschlossenen Ausgangsverfahrens, weshalb eine gleichzeitige Befassung mit dieser Frage im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens ausgeschlossen ist, da noch nicht feststeht, dass der Schuldspruch des Ausgangsverfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss Bestand haben wird. Mit dem - durch die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden der für die 2. Hauptverhandlung zuständigen Strafkammer vom 10.02.2015 sowie durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.03.2016 bestätigten - Vorbringen, die in der zweiten Hauptverhandlung gehörte Sachverständige habe ausgeführt, dass auch eine Schuldunfähigkeit der Angeklagten zum Tatzeitpunkt vorgelegen haben könne, was den Verfahrensbeteiligten Anlass zu einem Rechtsgespräch über daraus resultierende Rechtsprobleme gegeben habe, stützt sich der Wiederaufnahmeantrag u. a. auf ein in dem Ausgangsverfahren selbst eingeholtes - und damit für ein etwaiges Wiederaufnahmeverfahren nicht ohne Weiteres „neues“ - Sachverständigengutachten. Die Sachverständige war von der Kammer gehört worden, weil im ersten Aufhebungsbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2012 beanstandet worden war, dass im Hinblick auf vom Landgericht im ersten Urteil nicht ausgeschlossene Depressionen die Problematik des pflichtwidrigen Unterlassens bzw. des aktiven Handelns anders beurteilt werden könnte. Dass in dem - vom Bundesgerichtshof erneut aufgehobenen - (zweiten) Urteil vom 20.11.2014, das von einer - nicht ausschließbaren - erheblich verminderten Schuldfähigkeit der Angeklagten ausgeht, keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage einer möglichen Schuldunfähigkeit stattfindet, ändert nichts an dem Umstand, dass diese (außerhalb der Hauptverhandlung ausdrücklich erörterte) Rechtsfrage sich bereits in diesem Verfahrensstadium stellte. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem - das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.11.2014 wegen eines (durch die Problematik einer möglichen Schuldunfähigkeit veranlassten) Verfahrensmangels aufhebenden - Urteil vom 23.03.2016 ausgeführt: „ ... Zwar entfällt in einem Fall, in dem sich nach Rechtskraft des Schuldspruchs aufgrund weiterer Beweiserhebungen neue Anhaltspunkte für die Schuldunfähigkeit eines Angeklagten zur Tatzeit ergeben, nach der bisherigen Rechtsprechung - entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung (vgl. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 31; SK/Frisch, StPO, 4. Aufl., Vor §§ 296 ff. Rn. 296 mwN.) - nicht die Bindung des neuen Tatgerichts an den rechtskräftigen Schuldspruch und die zugehörigen Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1955 - 4 StR 68/55, BGHSt 7, 283, 287). Jedoch kann die Feststellung von Schuldunfähigkeit nach Teilrechtskraft des Schuldspruchs jedenfalls zur Folge haben, dass das erkennende Gericht nur noch die Mindeststrafe verhängen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1958 - 5 StR 377/58, GA 1959, 305, 306; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl., § 53 Rn. 19; a. A. BGH, Anfragebeschluss vom 12. Februar 1998 - 4 StR 521/97, StraFo 1998, 163, 164). Demnach betrafen die Erörterungen der Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten eine umstrittene Frage von offensichtlich erheblicher Bedeutung für das Prozessergebnis ...“. Diese Formulierungen lassen keinen Zweifel daran, dass die Frage einer eventuell vorliegenden Schuldunfähigkeit nach (erneuter) Zurückverweisung der Sache bereits im Ausgangsverfahren vom Landgericht zu prüfen, aufzuklären und einer rechtlichen Bewertung zuzuführen war bzw. sein wird, weil sie als Ergebnis einer - trotz bereits eingetretener Teilrechtskraft hinsichtlich des Schuldspruchs - zulässigen Beweiserhebung im Raum stand/steht (vgl. dazu Pfister in der Anmerkung zum Urteil des BGH vom 23.03.2016 in vorliegender Sache, NStZ 2016, 688; BGHSt 44, 119). Wegen der im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.03.2016 aufgeworfenen Rechtsfrage einer u. U. in Betracht zu ziehenden Durchbrechung der (Teil-)Rechtskraft (des Schuldspruchs) bei nachträglich sich ergebender Schuldunfähigkeit sowie der alternativ aufgezeigten Korrekturmöglichkeiten darf das Tatgericht, wenn - wie hier - eine zulässige Beweiserhebung Zweifel an der Schuldfähigkeit ergibt, diese auch nicht unter Hinweis auf die Teilrechtskraft beiseite schieben. Es muss sie vielmehr aufklären und sich eigenverantwortlich eine Überzeugung - ggf. auch von der Schuldunfähigkeit des Angeklagten bilden (Pfister a. a. O.). Abgesehen von dem mit der zweiten Revisionsentscheidung klar verbundenen Auftrag, der Frage der möglichen Schuldunfähigkeit in der neuen Hauptverhandlung zumindest nachzugehen, deuten die vom 2. Strafsenat gewählten Formulierungen mit dem Hinweis auf eine „in der Literatur verbreitete Auffassung“ zur Möglichkeit des Entfallens der Bindung des neuen Tatgerichts an den rechtskräftigen Schuldspruch und die zugehörigen Feststellungen sowie mit der Bezeichnung der gegenteiligen Rechtsprechung als „bisherige“ durchaus darauf hin, dass der Bundesgerichtshof eine von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichende Beantwortung dieser Rechtsfrage jedenfalls nicht für ausgeschlossen hält. In jedem Fall ist das Tatgericht in dem noch nicht (rechtskräftig) abgeschlossenen Erkenntnisverfahren weiterhin aufgerufen, sich mit der Problematik des möglichen Vorliegens von Schuldunfähigkeit zu befassen und ggf. die Rechtsfrage des Wegfalls der Bindung an den rechtskräftigen Schuldspruch eigenständig, u. U. abweichend von der „bisherigen“ Rechtsprechung - also im Sinne einer möglichen Durchbrechung der Rechtskraft bereits im Ausgangsverfahren - zu entscheiden. Für Letzteres könnte - neben prozessökonomischen Erwägungen - nicht zuletzt sprechen, dass im Wiederaufnahmeverfahren nach gefestigter Rechtsprechung sehr hohe Anforderungen an die Anerkennung von Sachverständigengutachten als neue Beweismittel i. S. des § 359 Nr. 5 StPO bestehen (vgl. hierzu OLG Frankfurt, StraFo 2006, 114; KK-Schmidt, a. a. O., § 359 Rdnr. 26). Es genügt insbesondere nicht, dass der im Wiederaufnahmeverfahren benannte neue Sachverständige lediglich auf Grund der gleichen Anknüpfungstatsachen zu anderen Schlussfolgerungen kommt. Die bislang vorherrschende Auffassung, dass zur Beseitigung „unerwünschter“ Rechtskraftfolgen nur das Wiederaufnahmeverfahren oder die Berücksichtigung (allein) bei der Strafzumessung verbleiben (vgl. Pfister a. a. O. m. w. N.; KK-Gericke, a. a. O. § 353 Rdnr. 32), erscheint zumindest für solche Fallgestaltungen nicht zwingend, in denen bereits die nach Teilrechtskraft fortgesetzte Beweisaufnahme des Ausgangsverfahrens zur (zweifelsfreien) Feststellung der Schuldunfähigkeit (oder der Unschuld) führt. Dass in einem solchen Fall der - aus guten Gründen und aufgrund mündlicher Hauptverhandlung von der Schuldunfähigkeit bzw. Unschuld überzeugte - Tatrichter rechtlich zu einer „Verurteilung“ verpflichtet und die - schon jetzt erkennbar notwendige und gebotene - Korrektur der Entscheidung den Unsicherheiten eines aufwendigen, mit beträchtlichen formalen Hürden verbundenen und zunächst schriftlichen (§ 367 Abs. 2 StPO) Wiederaufnahmeverfahrens überlassen bleiben muss, erscheint aus den gleichen „Gerechtigkeitserwägungen“, wie sie der Auffassung von der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens bei horizontaler Teilrechtskraft zugrunde liegen, nicht unproblematisch. In jedem Fall ist für eine solche Fallgestaltung, in der zunächst auf der Grundlage ergänzender Beweiserhebungen das Gericht des Ausgangsverfahrens die Möglichkeit einer Rechtskraftdurchbrechung ernstlich zu prüfen hat, sowohl wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen als auch mit Blick auf den - im Gesetzeswortlaut klar zum Ausdruck gekommenen - Umstand, dass ein Nebeneinander von Rechtsmittelverfahren und gleichzeitig betriebenem Wiederaufnahmeverfahren in der StPO grundsätzlich nicht vorgesehen, für einen Wiederaufnahmeantrag vielmehr erst nach der Rechtskraft des Urteils Raum ist (BGH NStZ 1994, 25 bei Kusch), die Zulassung eines Wiederaufnahmeantrags neben dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Ausgangsverfahren nicht anzuerkennen. Die sofortige Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge nach § 473 StPO zu verwerfen. Dass - wie der Senat erst im Anschluss an die abschließende Beratung und Beschlussfassung in dieser Sache, aber noch vor Fertigstellung und Unterzeichnung des vorliegenden Beschlusses aus der regionalen Tagespresse erfahren hat - das Landgericht Erfurt zwischenzeitlich (am 30.01.2017) eine erneute Sachentscheidung verkündet und die Angeklagte wiederum zu einer Freiheitsstrafe verurteilt hat, ändert an der vorstehenden rechtlichen Bewertung nichts, da die Entscheidung noch keine Rechtskraft erlangt hat und insbesondere der ihr aus den vorstehenden Gründen zugrunde zu legende Prüfungsumfang hiervon unberührt bleibt.