2 U 303/11

Leitsatz: 1. Behauptet der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs den Wegfall der Widerholungsgefahr wegen einer Drittunterwerfung, so obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast für deren Ernsthaftigkeit (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. Mai 1987, I ZR 79/85, GRUR 1987, 640 - Wiederholte Unterwerfung II).(Rn.5) 2. Wird die Unterwerfungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben, der trotz Kerngleichheit der Verstöße nicht aus ihm gegenüber zuvor abgegebenen Vertragsstrafeversprechen vorgeht, so bestehen begründete Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drittunterwerfung. Die Wiederholungsgefahr kann dann aufgrund der Drittunterwerfung nicht entfallen.(Rn.7) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 21.04.2011, Az. 2 HKO 169/10, abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EURO, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den jeweils verantwortlichen Vorständen, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für neue Personenkraftwagen des Typs TP3-Türer und/oder des TC3-Türer in Zeitungen zu werben, ohne in den Werbeschriften Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen CO²-Emissionen zu machen. 2. an den Kläger € 214,00 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2010 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht als klagebefugter Verband einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Wiederholungsgefahr nach Abgabe einer Drittunterwerfungserklärung entfallen sei. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Vortrag vertieft und die Auffassung vertritt, die Wiederholungsgefahr sei nicht beseitigt, weil keine ausreichend ernsthafte Drittunterwerfungserklärung vorliege. Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. 1.) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3 UWG. Dass die Beklagte im Rahmen ihrer Werbung für eine Tageszulassung von PKW vom Typ TP und TC gegen § 5 Pkw-EnVKV verstoßen hat, ist nicht im Streit. § 5 Pkw-EnVKV ist auch eine europarechtlich fundierte Marktverhaltensregel und ein Verstoß ist insoweit eine spürbare Beeinträchtigung im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG, das Unterlassen von Angaben stellt eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG dar (BGH GRUR 2010, 852 – Gallardo Spyder). 2.) Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch die von der Beklagten gegenüber der Autohaus C GmbH abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt worden. Grundsätzlich hat die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegen des in ihr enthaltenen Verstoßes (und kerngleicher Verstöße) zwar eine Wirkung gegen jedermann (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 8 Rn. 38). Voraussetzung ist jedoch, dass die Unterlassungserklärung, die gegenüber dem Dritten abgegeben wurde, ausreichend ernsthaft ist. Die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Ernsthaftigkeit der von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung hat in einem solchen Fall die Beklagte (BGH GRUR 1987, 640 – Wiederholte Unterwerfung II). Eine solche Darlegung ist der Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats gelungen. a) Die Beklagte hat die von ihr gegenüber dem Autohaus C abgegebene Unterlassungserklärung zwar nicht verschwiegen (so der Fall OLG Frankfurt WRP 1984, 413) und die Unterlassungserklärung zusammen mit der Abmahnung auch dem Kläger zur Überprüfung offengelegt. Die Unterlassungserklärung war auch nicht inhaltlich unzureichend (OLG Frankfurt WRP 1998, 898) und erfolgte ausreichend strafbewehrt (KG aaO.). b) In Hinblick auf einen möglicherweise bestehenden Kollusionsverdacht ist jedoch ein besonderes Augenmerk auf die Person des Dritten zu lenken, dem gegenüber die Drittunterwerfung abgegeben wurde, die dem Abmahnenden entgegengehalten wird (KG GRUR 1988, 930). Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung erfordert nämlich gerade auch, dass sie gegenüber einem Dritten abgegeben wird, der die ausreichende Gewähr dafür bietet, dass er Vertragsverstößen nachgeht (OLG Hamburg NJW-RR 1995, 678). Hieran bestehen vorliegend erhebliche Zweifel, die die Beklagte nicht auszuräumen vermochte. Dafür dass das Autohaus C nicht willens ist, vereinbarte Vertragsstrafen einzufordern, vielmehr ein begründeter Kollusionsverdacht besteht (vgl. OLG Frankfurt WRP 1998, 895), sprechen folgende Umstände: Die Beklagte hat jeweils in zeitlich engem Zusammenhang mit Abmahnungen des Klägers Unterlassungserklärungen nur gegenüber dem Autohaus C abgegeben und sich gegenüber dem Kläger darauf berufen. Dies ist mehrfach, nämlich im Juni 2009, im Dezember 2009 und im Juni 2010 so geschehen. Die (angeblich zuvor) gegenüber dem Autohaus C abgegebenen Unterlassungserklärungen betrafen diesen Unterlassungserklärungen entsprechende Verstöße. Obwohl das Autohaus C also mehrfach durch Abmahnungen die Abgabe von Unterlassungserklärungen gefordert hat, ist das Autohaus C als Gläubiger der Drittunterwerfung nie aus den Unterlassungsverträgen vorgegangen, obwohl dies möglich gewesen wäre. Zumindest aus dem unter dem 30.12.2009 zustande gekommenen Unterlassungsvertrag hätte das Autohaus C jedoch gerade wegen des streitgegenständlichen Verstoßes eine Vertragsstrafe fordern können. Denn es lag zumindest ein kerngleicher Verstoß in Bezug auf die bereits abgegebene Unterlassungserklärung vom 30.12.2009 vor, weil der letzte Verstoß lediglich („eng“) eine Tageszulassung mit ausreichender Typenangabe betraf, während die bereits abgegebene Unterlassungserklärung („weit“) alle Neuwagen erfasste. Das Autohaus Chat aber noch nicht einmal den Versuch unternommen, eine Vertragsstrafe einzufordern, geschweige denn eine gerichtliche Weiterverfolgung von Ansprüchen aus dem Unterlassungsvertrag unternommen. Das indiziert deutlich, dass die Unterwerfung ihr gegenüber nicht die erforderliche Ernsthaftigkeit besaß. Ob das Autohaus C auch schon aufgrund der Unterlassungserklärung vom 19. Juni 2009 für die weiteren Verletzungsfälle Vertragsstrafeansprüche hätte geltend machen können, kann im Ergebnis dahinstehen. Wenn die Angaben zum Kraftstoffverbrauch gar nicht gemacht werden, läuft das allerdings auch (kerngleich) der Verpflichtung zuwider, die Angaben gut leserlich zu machen. Weitere Zweifel an der Ernsthaftigkeit ergeben sich aus dem Umstand, dass es sich um Autohändler handelt, bei denen wegen der räumlichen Nähe eine Zusammenarbeit nicht ausgeschlossen ist. Die Drittunterwerfung wurde nicht etwa gegenüber einem Verband oder einem Mitbewerber abgegeben, der bekannt dafür ist, Verstöße stringent zu verfolgen. Vielmehr hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass das Autohaus C bislang noch nie dadurch in Erscheinung getreten ist, dass Ansprüche tatsächlich (gerichtlich) weiter verfolgt wurden. Das Autohaus C ist ein räumlich nahe gelegener T Vertragshändler, die Beklagte für diese Marke „Servicehändler“. Eine Kollusionsverdacht begründende Zusammenarbeit in verschiedenen geschäftlichen Angelegenheiten ist insoweit nicht fernliegend. Hierzu hat die Beklagte nichts Entlastendes vorgetragen. Nicht unberücksichtigt bleiben kann schließlich der Umstand, dass die Beklagte die geforderten Abmahnkosten dem Autohaus C erst zeitlich nach der Abmahnung durch den Kläger erstattet hat. Dadurch wird der Verdacht nicht ausgeräumt, dass die Unterlassungserklärung selbst rückdatiert sein könnte. c) Als Begründung dafür, warum das Autohaus C die Vertragsstrafe nicht eingefordert hat, hat die Beklagte lediglich vorgetragen, die Rechtslage sei nicht zweifelsfrei zu beurteilen gewesen. Dies überzeugt aber nicht. Das Autohaus C war offensichtlich in der Lage, entsprechende Verstöße gegen die Pkw-EnVKV richtig zu beurteilen und entsprechende Abmahnungen entsprechend häufig auszusprechen, wie die Vielzahl der Abmahnungen zeigt. Bereits 2007 wurde geklärt (vgl. OLG Köln WRP 2007, 680), dass „Tageszulassungen“ auch als „neue“ Personenkraftwagen im Sinne der Verordnung anzusehen sind. Insoweit war es nicht schwer zu erkennen, dass in Bezug auf die von der Beklagten bereits abgegebene Unterlassungserklärung („PKW Neuwagen“) ein zumindest eindeutig kerngleicher Verstoß vorlag. Das Autohaus Chat sich, wie sich aus dem Wortlaut der Abmahnungen ergibt, zudem als in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten versierter Kaufmann geriert. Zu Recht beruft sich der Kläger darauf, dass die Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen für das Autohaus Cin Hinblick auf das Prozesskostenrisiko auch nicht riskanter gewesen ist. Der Streitgegenstand wäre kostenmäßig eingegrenzt gewesen, nämlich auf einen Streitwert von nur etwa € 5.000,00. Demgegenüber war im Falle einer Abmahnung eine (kostenintensivere) negative Feststellungsklage oder ein (kostenintensiverer) Unterlassungsprozess erforderlich bzw. zu befürchten. Dies gilt selbst dann, wenn man, wie der Senat, für entsprechende Unterlassungsprozesse nur einen Streitwert von € 10.000,00 bis € 15.000,00 annimmt. d) Erweist sich das Autohaus C folglich als ein nicht durchsetzungsbereiter Dritter, sind die ihm gegenüber abgegebenen Unterwerfungserklärungen nicht als ernsthaft zu bezeichnen. Wegen der dem Autohaus C gegenüber abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärungen konnte und kann die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, so dass der Unterlassungsanspruch des Klägers insgesamt begründet ist. e) Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 UWG. Dass die geltend gemachten Kosten der Höhe nach angemessen sind, ist von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. 3.) Daher war das landgerichtliche Urteil auf die Berufung des Klägers wie geschehen abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft die Würdigung im Einzelfall unter Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).