2 U 82/12

Leitsatz: 1. Zur Kostentragungspflicht der im Berufungsverfahren wegen eines Anerkenntnisses obsiegenden Partei nach § 97 Abs. 2 ZPO.(Rn.2) 2. Es liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis von einem Wettbewerbsverstoß vor, wenn bei einer Prüfung eines bestimmten Ausschnittes eines Werbeflyers ein anderer, nicht versteckt vorhandener, leicht feststellbarer Wettbewerbsverstoß nicht zum Anlass für eine Abmahnung genommen wird.(Rn.3) Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 05.01.2012, Az 1 HKO 84/11, abgeändert. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Identität der Unternehmen, für die gehandelt wird, anzugeben, wenn dies geschieht wie in dem Prospekt „Top Preise November 2011“ - Anlage 1. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf jeweils € 2.500,00 festgesetzt. Die Verfügungsbeklagte war auf die Berufung des Verfügungsklägers gemäß ihrem Anerkenntnis nach §§ 307, 525 ZPO in der Sache zur Unterlassung zu verurteilen (§§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG). Die Kostenentscheidung für die erste Instanz folgt aus § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat nach § 97 Abs. 2 ZPO der Verfügungskläger zu tragen. Der Verfügungskläger hat im erstinstanzlichen Verfahren die erforderliche Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht. Für ihn streitet zwar grundsätzlich die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG). Jedoch ist diese durch das eigene Verhalten des Verfügungsklägers und die Glaubhaftmachung der Verfügungsbeklagten (Vorlage des Werbeprospektes vom November 2010, vorangegangene Abmahnung des Verfügungsklägers) widerlegt gewesen. Denn der Verfügungskläger hat einen identischen Verstoß ein Jahr zuvor, nämlich im November/Dezember 2010 nicht abgemahnt bzw. zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht, obwohl ihm seinerzeit der Verstoß lediglich wegen grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Damit hat er durch den Verfügungsantrag, der erst im November 2011 eingereicht wurde zu erkennen gegeben, dass ihm die Sache nicht so eilig ist. Grobe Fahrlässigkeit in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Verfügungskläger einen Rechtsverstoß nicht wahrgenommen hat, obwohl der Verstoß bzw. die ihm zugrunde liegenden Tatsachen sich ihm aufdrängen mussten (Senat Magazindienst 2011, 747; MünchKommUWG/Schlingloff § 12 Rn. 389). Dies war vorliegend der Fall, weil der Verfügungskläger bzw. die ihn ständig vertretenden Prozessbevollmächtigten das identisch aufgemachte Werbeprospekt des Monats November 2010 im November 2010 in Händen hatten, ohne den in derselben Form gegebenen Verstoß gegen die Unternehmerkennzeichnung zum Anlass für eine Abmahnung zu nehmen. Der Verfügungskläger kann sich nicht darauf berufen, sein Prozessbevollmächtigter habe seinerzeit nur einen eingeschränkten Prüfauftrag gehabt, nämlich die auf dem Werbeprospekt vorhandene „Best-Preis-Garantie“ lauterkeitsrechtlich zu beurteilen. Zumindest dann, wenn Verstöße dergestalt einfach zu entdecken und zu beurteilen sind, wie das beim Unterlassen von Informationspflichten in Bezug auf den Unternehmer nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG der Fall ist, so stellt es ein bewusstes Sich-Verschließen gegenüber einem solchen Verstoß dar, wenn er nicht bei Gelegenheit der Prüfung eines konkreten Werbeprospektes, und sei es auch wegen eines anderen Unlauterkeitsvorwurfs, zumindest mit aufgegriffen wird. Das muss zumindest dann gelten, wenn der Wettbewerbsverstoß sich nicht an entlegener, versteckter Stelle befindet, sondern durchaus einfach im Zusammenhang mit dem geprüften Verstoß wahrgenommen werden kann. Dies war hier der Fall, weil die „Best-Preis-Garantie“, die Gegenstand der Abmahnung im November 2010 war, sich in räumlicher Nähe zur (unvollständigen) Unternehmerangabe befand. Vormaliges Desinteresse an leicht erkennbaren Wettbewerbsverstößen spricht gegen die Eilbedürftigkeit des späteren Vorgehens (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 29). Anders als in dem vom Oberlandesgericht Hamm entschiedenen Fall (Magazindienst 2011, 993) war es vorliegend nicht kompliziert, den Wettbewerbsverstoß festzustellen, da die unvollständige Kennzeichnung deutlich auf der ersten Seite des Werbeprospektes angebracht war. Auch ist die Printausgabe eines Werbeprospekts leicht zu erfassen (anders und nicht in jeder Hinsicht überzeugend für eine Internetpräsenz: OLG Hamm Urteil vom 21.1.2010, Az. 4 U 168/09, zit. bei juris). Von daher liegen auch kein bloßes Versehen bzw. keine bloße Fahrlässigkeit vor. Auf Rechtsunkenntnis bezüglich der Norm des § 5a UWG kann sich der Verfügungskläger nicht berufen (Ahrens/Schmukle Kap. 45 Rn. 24). Der Kläger ist ein klagebefugter Verband, in dem - gerichtsbekannt - erfahrene Wettbewerbsjuristen aus einer bestimmten Rechtsanwaltskanzlei bei der Prüfung von Wettbewerbsverstößen tätig sind. Deren unzweifelhaft vorhandene Kenntnis von der Bedeutung und der Tragweite der Norm des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG muss sich der Verfügungskläger zurechnen lassen. Dass die erforderliche Kenntnis nicht vermittelt werden konnte, ergibt sich nicht aus der eidesstattlichen Versicherung der Frau L . Erfahrenen Wettbewerbsjuristen war die Norm des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG seit ihrem Inkrafttreten im Dezember 2009 bzw. der Novelle im März 2010 - gerichtsbekannt - bereits im November 2010 aufgrund der entsprechenden Darstellung in der Kommentarliteratur geläufig (vgl. nur Fezer/Pfeifer, UWG, 2. Aufl. 2010, § 5a Rn. 36 ff.); auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 31.03.2011 (Urteil der Vorinstanz vom 11.05.2010) kommt es insoweit nicht entscheidend an. Auch ist unerheblich, welche rechtliche Beurteilung der Verfügungskläger im November 2011 anstellte, solange er die erforderliche Tatsachenkenntnis dadurch hatte, dass er das Werbeprospekt zur Überprüfung in Händen hielt (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 302). War die Dringlichkeitsvermutung deshalb durch das eigene Verhalten des Verfügungsklägers bzw. aufgrund des glaubhaft gemachten Vortrags der Verfügungsbeklagten widerlegt, oblag es dem Verfügungskläger, glaubhaft zu machen, dass er erst in nicht dringlichkeitsschädlicher Frist Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß erlangt hatte (MünchKommUWG/Schlingloff § 12 Rn. 386). Dies hat der Verfügungskläger erstinstanzlich nicht getan. Soweit der Verfügungskläger erstinstanzlich auf fehlende positive Kenntnis bzw. Rechtsunkenntnis abstellte, ist dies – wie ausgeführt – unerheblich gewesen. Erstmals mit der Berufungsbegründung hat der Verfügungskläger vorgetragen, ihm sei im Jahre 2010 noch unbekannt gewesen, dass Inhaber der G -Apotheke Frau Dr. K -S ist, weil im Impressum der Internetpräsenz noch Herr Dr. K ausgewiesen gewesen sei. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hatte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers erklärt, es habe 2010 keine Veranlassung gegeben, gegen die damalige Werbung vorzugehen, weil Herr Dr. K Betreiber der drei Apotheken gewesen sei. Damit hat der Verfügungskläger erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, er habe im November 2010 noch keine Kenntnis von einer tatsächlich unzutreffenden Unternehmerangabe im Werbeprospekt gehabt, die Veranlassung für eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG sein konnte. Auch wenn der Verfügungskläger mit der Antragsschrift einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, aus dem sich der Inhaberwechsel bereits für das Jahr 2009 nachvollziehen ließ, so ist der neue Vortrag doch zwischen den Parteien unstreitig geblieben, insbesondere auch, dass der Verfügungskläger eine Handelsregisterrecherche jedenfalls nicht im Jahre 2010 vorgenommen hat, sondern sich auf das Internetimpressum bzw. vorangegangene Abmahnungen verließ. Er hatte seine Abmahnung vom 16.11.2010 auch nur an „G -Apotheke Dr. K “ gerichtet. Der vom Verfügungskläger vorgelegte Handelsregisterauszug stammt auch erst vom 15.12.2011. Führte der erstmals im Berufungsverfahren getätigte Tatsachenvortrag dazu, dass das Rechtsmittel Erfolg hat, so hat der Berufungskläger, hier also der Verfügungskläger nach § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO festzusetzen, und zwar nach § 63 Abs. 3 GKG für beide Instanzen. Der Wert ist mit € 2.500,00 angemessen bewertet. Ein höherer Wert hielte einer Plausibilitätsprüfung nicht stand (vgl. Senat OLG-NL 2005, 44). Fehlende Impressumsangaben können bei Klagen von Mitbewerbern mit € 1.000,00 bewertet werden (Senat GRUR-RR 2011, 327). Demgegenüber bewirkt der Verstoß gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, auch wenn er von einem klagebefugten Verband geltend gemacht wird, kein wesentlich höheres Interesse. Die insoweit vom Oberlandesgericht Frankfurt vertretene abweichende Auffassung zum Streitwert von Klagen von Verbraucherverbänden (GRUR-RR 2012, 95) teilt der Senat nicht (Senat GRUR-RR 2012, 31).