4 U 144/11

Leitsatz: 1. Die Notfrist zur Anhörungsrüge nach § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt mit der "Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs".(Rn.6) 2. Aus der Anlehnung der Vorschrift an § 586 Abs. 2 S.1 ZPO folgt aus dessen Auslegung und nach den Motiven des Gesetzes, dass das bewusste Verschließen vor der Kenntnis (z.B. durch eine bewusste Nichtkenntnisnahme) einer Kenntnis i.S.v. § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO gleichzusetzen ist. Eine tatsächliche Kenntnis ist daher nicht erforderlich. Im Regelfall fällt daher die Kenntnis mit der Zustellung des vollständig abgefassten Entscheidung zusammen, da ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit bestehe, etwaige Gehörsverletzungen in der zugestellten Entscheidung zur Kenntnis zu nehmen.(Rn.7) 3. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dass ein Zustellungsadressat den Beginn der Einlegungsfrist nach Gutdünken hinauszuschieben kann, indem er den Inhalt der zugestellten Entscheidung nicht liest. Die Zustellung nach § 166 ZPO soll nämlich dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme von einem Dokument verschaffen. Sie schützt das Vertrauen des Zustellungsbetreibers, eine durch Fristablauf erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder verlieren zu können. Dabei ist die hier vorgenommene Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO eine Form der Zustellung, bei der der Prozessbevollmächtigte bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht nur bestätigt, vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt, sondern auch den Willen zu haben, es als zugestellt anzusehen.(Rn.8) Die Anhörungsrüge der Klägerin vom 26.07.2011 gegen den Beschluss des Senats vom 21.06.2011 wird verworfen. I. Der Senat hat mit Beschluss vom 19.05.2011 unter Darlegung der Gründe und Einräumen einer Stellungnahmefrist darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Mit Zurückweisungsbeschluss vom 21.06.2011 ist der Senat unter Beibehaltung seiner Rechtsansicht auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 07.06.2011 geltend gemachten Punkte eingegangen. Der Beschluss wurde der Klägerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 27.06.2011 zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten zugestellt. Mit Schriftsatz vom 26.07.2011 – bei Gericht eingegangen am selben Tage – erhebt die Klägerin die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs und behauptet unter anderem, ihr Prozessbevollmächtigter habe erst am 14.07.2011 Kenntnis von der Gehörsverletzung erhalten. In der Sache rügt sie, dass der Senat wesentliche Teile des von ihr vorgetragenen Sachverhalts übergangen und daher ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass das Verfahren vom Jugendamt jahrelang nicht betrieben worden sei bzw. Verfahrensakten nicht vorgelegt worden seien. Schließlich seien angebotene Beweismittel übergangen worden. Unter anderem seien die maßgeblichen Verwaltungsakten nicht beigezogen worden. Schließlich sei das Sitzungsprotokoll des erstinstanzlichen Gerichts vom 13.12.2010 nicht vorgelegt worden. II. Die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1,Nr.1 ZPO gegen den im Instanzenzug unanfechtbaren und deshalb rügefähigen Beschluss statthafte Anhörungsrüge bleibt ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, da sie nicht fristgerecht eingelegt wurde. Die Frist begann hier mit der am 27.06.2011 bewirkten Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses und endete am 11.07.2011. Demnach war sie bei Eingang der Gehörsrüge am 26.07.2011 beim Oberlandesgericht abgelaufen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für den Beginn der Rügefrist nicht auf den von der Klägerin geltend gemachten Zeitpunkt des erstmaligen Lesens des Beschlusses durch ihren Prozessbevollmächtigten am 14.07.2011 abzustellen. § 321 a Abs. 2 Satz 1 ZPO bestimmt, dass die Frist mit der „ Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs" beginnt. Selbst wenn der Wortlaut der Norm die Annahme nahe legt, dass auch eine pflichtwidrige Unkenntnis die Frist nicht beginnen lasse, folgt aus der Anlehnung der Vorschrift an § 586 Abs. 2 S.1 ZPO nach den Motiven des Gesetzes und der Auslegung von § 586 Abs, 2 S. 1 ZPO, dass das bewusste Verschließen vor der Kenntnis einer Kenntnis i. S. v. § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO gleichzusetzen ist. Tatsächliche Kenntnis ist nicht erforderlich (OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.04.2009, Az.: 13 U 46/08, Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 321a, Rn 14). Im Regelfall fällt daher die Kenntnis mit der Zustellung des vollständig abgefassten Entscheidung zusammen(Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 321a Rn 13)). So hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 11.05.2006, Aktenzeichen IX ZR 171/03) in einem Fall, in dem dem Rügeführer erst" beim Fertigen der Verfassungsbeschwerde die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Bundesgerichtshof bewusst geworden sei", entschieden, dass die Frist mit Zustellung der Entscheidung in Lauf gesetzt werde, da ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit bestehe, etwaige Gehörsverletzungen in der zugestellten Entscheidung zur Kenntnis zu nehmen. Es entspräche auch nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dass ein Zustellungsadressat den Beginn der Einlegungsfrist nach Gutdünken hinauszuschieben könnte, indem er den Inhalt der zugestellten Entscheidung nicht liest. Die Zustellung nach § 166 ZPO soll nämlich dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme von einem Dokument verschaffen. Sie schützt das Vertrauen des Zustellungsbetreibers, eine durch Fristablauf erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder verlieren zu können. Dabei ist die hier vorgenommene Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO eine Form der Zustellung, bei der der Prozessbevollmächtigte bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht nur bestätigt, vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt, sondern auch den Willen zu haben, es als zugestellt anzusehen. Ausgehend von diesen Grundsätzen bestand für die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ab dem Zeitpunkt der Zustellung die Möglichkeit und auch die Pflicht zur Kenntnisnahme. Dass sich der sachbearbeitende Rechtsanwalt zum Zeitpunkt der Zustellung im Urlaub befand, was von ihm eidesstattlich versichert wurde, ändert am Fristbeginn mit der Zustellung nichts. Er hätte aufgrund der geplanten Abwesenheit für eine entsprechende Vertretung sorgen müssen, § 53 BRAO. Hat er dies nicht getan und den Beschluss erst nach dem Ende seines Urlaubs zur Kenntnis genommen, dann muss er sich so behandeln lassen, als hätte er tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Zustellung Kenntnis erlangt. Die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten ist nach § 85 Abs. 2 ZPO der Klägerin zuzurechnen. Abgesehen davon hätte eine Gehörsrüge auch in der Sache keinen Erfolg. Die in § 522 Abs. 2 ZPO vorgesehene Verfahrensgestaltung die gerade der Gewährung gewährleistungsrechtlichen Gehörs dient, führt bei entsprechender Handhabung bereits von vornherein dazu, dass der abschließende Zurückweisungsbeschluss zunächst grundsätzlich nicht auf einer Versagung rechtlichen Gehörs beruhen kann (so der Senat schon im Beschluss vom 28.05.2009, Aktenzeichen 4U 3/09 und im Beschluss vom 20.03.2008, 4 U 651/06 unter Bezugnahme auf OLG Koblenz, VersR 2006, 135, zitiert nach juris). § 321 Abs. 1 Nummer 2 ZPO knüpft an eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das letztinstanzliche Gericht an. Damit wird auf Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz als Prüfungsgegenstand des Sonderrechtsbehelfs verwiesen. Das Gericht ist demnach verpflichtet, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Um einen Verstoß feststellen zu können, müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerGE 65,193 ff, zitiert nach juris). Allerdings gewährt Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz keinen Schutz der Verfahrensbeteiligten dagegen, dass ihr Vorbringen aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts, also vor allem aufgrund von Präklusionstatbeständen oder der Annahme materiellrechtlicher Unerheblichkeit, ganz oder teilweise unberücksichtigt bleibt. Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss vom 21.06.2011. In diesem sowie im Hinweisbeschluss vom 19.05.2011 hat der Senat das gesamte erst- und zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin berücksichtigt und ist im Beschluss vom 21.06.2011 explizit auf das ergänzende Vorbringen im Schriftsatz vom 07.06.2011 eingegangen. Dass die Klägerin die Bewertung des Senats, der Vortrag sei unsubstantiiert und biete keine ausreichende Tatsachengrundlage für eine Überprüfung, nicht teilt, stellt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich, der Klägerin fällt von Gesetzes wegen eine Gebühr von 50 € (GKG KV 1700) zur Last.