4 U 138/20

Leitsatz: Bei einer konkreten Verweisung im Rahmen einer Nachprüfungsentscheidung hat der Versicherungsnehmer konkrete Umstände darzulegen, aus denen sich die fehlende Vergleichbarkeit der neuen Tätigkeit ergibt. Ist er seiner Darlegungslast nachgekommen, obliegt es dem Versicherer zu beweisen, dass Vergleichbarkeit gegeben ist.(Rn.26) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 29.01.2020, Az. (282) 3 O 1039/18, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Mit der Klage begehrt der Kläger Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung wegen Berufsunfähigkeit. Mit Schreiben vom 01.04.2014 (Anlage K 8) erkannte die beklagte Versicherung einen Leistungsanspruch an. Nach Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens erklärte die Beklagte am 16.10.2015, die Leistungen fortzusetzen. Zum Abschluss eines weiteren Nachprüfungsverfahrens teilte die Beklagte mit Schreiben vom 23.08.2018 (Anlage K 3) mit, die Leistungen einzustellen. Sie erklärte die Verweisung des zuvor als Bergmann unter Tage tätigen Klägers auf seine nunmehr ausgeübte Tätigkeit als "Schlosser bzw. als Arbeiter im Kauenbetrieb". Daraufhin wurde die Leistungsgewährung von der Beklagten eingestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Grundsätzlich könnten im Nachprüfungsverfahren auch später eingetretene Verweisungsmöglichkeiten berücksichtigt werden. Demgegenüber sei eine von Anfang an bestehende, irrtümlich übersehene Verweisungsmöglichkeit nicht Grundlage des Nachprüfungsverfahrens. Als die Ausgangsentscheidung im Jahr 2014 getroffen worden sei, habe eine große Gehaltsdifferenz zwischen dem früheren Beruf und dem nunmehr tatsächlich ausgeübten Beruf einer Verweisung entgegengestanden. Nunmehr verdiene der Kläger nur noch 12,4 Prozent weniger als bei Eintritt der Berufsunfähigkeit. Eine Fortschreibung des Einkommens sei nicht angezeigt. Die Wertschätzung der neuen Tätigkeit sei mit der der alten Tätigkeit vergleichbar. Im Übrigen wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil und den Inhalt der Entscheidungsgründe. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Verweisung könne nicht im Nachprüfungsverfahren ausgesprochen werden. Im Übrigen sei eine Verweisung auf die Tätigkeit als Kauenwärter nicht möglich. Es sei aufgrund des unterschiedlichen Fähigkeitenprofils und der Wertschätzung keine vergleichbare Tätigkeit. Auch sei für den Einkommensvergleich das Einkommen fortzuschreiben. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 29.01.2020, (282) 3 O 1039/18, abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.476,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.10.2018 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von derzeit monatlich 1.446,73 EUR, zahlbar monatlich im Voraus, beginnend ab dem 01.01.2019 bis längstens 01.11.2034, zu bezahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Dauer des Leistungsbezugs längstens zum 01.11.2034 die sich aus der Überschussbeteiligung ergebenden Gewinnanteile verzinslich anzusammeln und nach Ende des Leistungsbezugs an den Kläger auszuzahlen. 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger längstens bis zum 01.11.2034, von seiner Verpflichtung zur Beitragszahlung aus der Versicherung mit Versicherungsscheinnr. XXX freizustellen. 5. Die Beklagte wird verurteilt, an die XXX Rechtsschutzversicherungs-AG zur Schadennr. XXX 1.676,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und an den Kläger weitere 250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K., B., B.und R. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der Sitzung vom 02.12.2021. II. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist in der Sache statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 511, 517 ff. ZPO). 2. Die Berufung ist unbegründet. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 23.08.2018 ausgesprochene Verweisung greift durch. Leistungsansprüche des Klägers aus dem Versicherungsvertrag bestehen aufgrund der wirksamen Verweisung auf die nunmehr ausgeübte Tätigkeit als "Schlosser, Tarifgruppe 04” bei der XXX GmbH, Werk XXX, nicht mehr. Nach § 2 Abs. 1 der Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung liegt Berufsunfähigkeit dann nicht vor, wenn der Versicherungsnehmer eine andere "Tätigkeit ausübt, die seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Bei der Lebensstellung wird das bisherige Einkommen sowie das gesellschaftliche Ansehen berücksichtigt.” a. Die Verweisung ist nach den AVB immanenter Bestandteil des Begriffes der Berufsunfähigkeit, so dass sie auch im Nachprüfungsverfahren ausgesprochen werden kann. b. Der Kläger übte zum Zeitpunkt der Verweisung eine neue Tätigkeit aus, die seiner bisherigen Lebensstellung entsprach. Dies steht nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) fest. aa. Um festzustellen, ob eine neue Tätigkeit der bisherigen Lebensstellung entspricht, sind Kenntnisse und Fähigkeiten, Vergütung und soziale Wertschätzung gegenüberzustellen. Die bisherige Lebensstellung wird nach gefestigter Rechtsprechung vor allem durch die zuletzt ausgeübte Tätigkeit geprägt (BGH VersR 2018, 152 Rn. 10; OLG Düsseldorf VersR 2018, 1497). Die Lebensstellung des Versicherten wird zentral durch die Qualifikation seiner Erwerbstätigkeit bestimmt. Diese orientiert sich an den Kenntnissen und Erfahrungen, die die ordnungsgemäße und sachgerechte Ausübung der Tätigkeit voraussetzt. Die neue Erwerbstätigkeit darf keine deutlich geringeren Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern (BGH VersR 2018, 152 Rn. 10). Weiter ist zu prüfen, ob die Vergütung und die soziale Wertschätzung nicht spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufes absinken (BGH VersR 2018, 152 Rn. 10). Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.12.2017 (BGH VersR 2018, 152 Rn. 12) deutlich gemacht hat, kann eine Vergleichstätigkeit selbst dann ausscheiden, wenn das Einkommen in der neuen Tätigkeit höher ist als in der alten Tätigkeit. Entscheidend sind die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen, die für die Berufstätigkeit aufgewendet werden. bb. Nach diesen Grundsätzen ist eine Vergleichbarkeit gegeben. Übt der Versicherungsnehmer – wie hier – eine neue Tätigkeit aus, muss er konkrete Umstände darlegen, aus denen sich die fehlende Vergleichbarkeit ergeben soll (BGH NJW-RR 2003, 383; BGH NJW-RR 2010, 906 Rn. 13). Ist er dieser Darlegungslast nachgekommen, obliegt es nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen wiederum dem Versicherer, zu beweisen, dass Vergleichbarkeit gegeben ist (BGH NJW-RR 2003, 383 [unter 3.]). Dieser ist grundsätzlich im Nachprüfungsverfahren dafür beweisbelastet, dass die Voraussetzungen einer Leistungspflicht nicht mehr bestehen (BGH NJW 2010, 1755 Rn. 10; BGH NJW-RR 2010, 906 Rn. 13). Die in der Literatur zögerlich vertretene Gegenposition (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 4. Aufl. 2020, Kap. 14 Rn. 187), nach der der Versicherungsnehmer die fehlende Vergleichbarkeit nicht nur darlegen, sondern auch beweisen muss, modifiziert die Beweislastverteilung entgegen den generellen Beweislastprinzipien ohne erkennbaren Grund zugunsten des Versicherers (im Ergebnis wie hier BGH NJW-RR 2003, 383 [unter 3.]). Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss jede Partei die für sie günstigen Umstände beweisen. Kommt der Versicherungsnehmer seiner Darlegungslast nach, kann der Versicherer für die fehlende Vergleichbarkeit Beweis antreten und den Beweis führen. Eine besondere Beweisnot, die eine Abweichung vom allgemeinen Grundsatz zur Beweislastverteilung veranlasst, besteht nicht, da der Versicherungsnehmer schon aus dem Versicherungsverhältnis verpflichtet ist, dem Versicherer die für die Leistungsprüfung erforderlichen Informationen zu erteilen. Diese Informationen ermöglichen es dem Versicherer, Zeugen (und ggf. andere Beweismittel) zu benennen. (1) Vor der Erkrankung, die zur Umsetzung geführt hat, führte der Kläger unter Tage einen LAG-Bohrwagen. Dies hat das Landgericht zutreffend unter Bezugnahme auf die glaubhaften Bekundungen des Zeugen R. festgestellt. Das Führen von Bohrwagen erfordert gewisse praktische Erfahrungen, über die der Kläger verfügt ("Bescheinigung für betriebliche Berechtigungen” vom 10.02.2005, Anlage K 15). Es handelt sich hierbei aber um keinen selbständigen Ausbildungsberuf oder eine beispielsweise auf ein Studium aufbauende Tätigkeit. Vielmehr ist das Führen des Bohrwagens eine durchaus anspruchsvolle, aber dennoch eine bloße Anlerntätigkeit, die geeigneten Personen in der Grube vermittelt wird. (2) Zum Zeitpunkt der von der Beklagten ausgesprochenen Verweisung im August 2018 wurde der Kläger weiter vom selben Arbeitgeber beschäftigt. Er wurde nach dem Arbeitsvertrag als "Schlosser, Entgeltgruppe 4" beschäftigt. Er nahm unterschiedliche Aufgaben über Tage wahr. Er führte Instandsetzungstätigkeiten und Gabelstaplerfahrten durch. Zudem transportierte er Abfall und erledigte Hausmeistertätigkeiten verschiedenster Art. Gelegentlich reparierte er in der sog. Lampenstube Lampen und war auch von Zeit zu Zeit mit Reinigungsarbeiten in der Kaue betraut. Dieses Tätigkeitsprofil steht zur Überzeugung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Bekundungen der Zeugen K., B. und B. fest. Der Zeuge K., der als Personalleiter beim Arbeitgeber des Klägers für mehr als 5.000 Mitarbeiter zuständig ist, hat nach Aktenlage Auskunft gegeben und das Tätigkeitsfeld wie vorbezeichnet beschrieben. Zwar gehöre auch die Reinigung der Kauen zum Aufgabenbereich des Klägers. Der Kläger sei aber keine Reinigungskraft. Aufgrund der Befähigungen, die der Kläger für seine aktuelle (und auch zum Zeitpunkt der Verweisung ausgeübte) Tätigkeit haben müsse, sei gegenüber seiner früheren Tätigkeit unter Tage eine Abstufung in der tariflichen Besoldung nur um eine Stufe erfolgt. Die Aussagen der Zeugin B., die im Personalbereich des Arbeitgebers des Klägers tätig ist, decken sich mit der Tätigkeitsbeschreibung, die der Zeuge K. gegeben hat. Sie erklärt zudem, dass der Kläger nicht als Kauenwärter eingestellt sei und nicht ausschließlich Reinigungsarbeiten mache. Kauenwärter würden tarifvertraglich niedriger eingestuft als der Kläger. Gleiches hat der Zeuge B. bekundet, der als unmittelbarer Vorgesetzter den Tätigkeitsbereich des Klägers genau kennt. Nach seiner Aussage obliegen dem Kläger u.a. Kontrolltätigkeiten von Maschinen und Anlagen (Wasser- und Heizungsanlage), das Befüllen der Getränkeautomaten, das Zählen der Fahrmarken der Bergleute und kleine Hausmeistertätigkeiten. Er hat zudem bekundet, dass der Kläger, anders als ein anderer Mitarbeiter, nicht ausschließlich in der Kaue (und damit für Reinigungsarbeiten in der Kaue) eingeplant werde. Es könne sein, dass der Kläger auf einen Monat mal ein oder zwei Wochen, aber auch mal nur ein paar Tage für die Kaue eingeteilt werde. Die Bekundungen der Zeugen K., B. und B. sind glaubhaft. Die Aussagen der Zeugen sind jeweils in sich stimmig und widerspruchsfrei. Auch sind die Aussagen der einzelnen Zeugen im Verhältnis zueinander schlüssig. Das Gericht ist zudem von der Glaubwürdigkeit der Zeugen überzeugt. Sie haben keinerlei eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Im Termin waren alle Zeugen ersichtlich darum bemüht, vollständig und wahrheitsgetreu zu bekunden. Aus der Aussage des Zeugen R. folgt nichts Gegenteiliges. Dessen Aussage ist unergiebig. Er bekundete, er könne zur Tätigkeit des Klägers, seines Schwiegersohns, im August 2018 nichts sagen. Er sei bereits im Dezember 2017 in Rente gegangen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme deckt sich mit den Angaben des Klägers, die er im Mai 2015 gegenüber der Beklagten im Nachprüfungsverfahren machte (Anlage B6). Seine Tätigkeit beschrieb er selbst in einem Fragenbogen zur Fortdauer der Berufsunfähigkeit wie folgt: "Innerbetriebliche Umsetzung 05.2013, ab 08.2013 als Schlosser über Tage tätig in der Lampenstube, Teiltätigkeiten sind Schlosserarbeiten, Hausmeistertätigkeiten, Wartungsarbeiten im Wasser-, Sanitär- und Heizungsbereich". Damit korrespondierend ist im Arbeitsvertrag ab 01.08.2013 eine Tätigkeit vereinbart als "Schlosser im Werk XXX" (Anlage B 2). Zu seiner Tätigkeit zum Zeitpunkt der Verweisung hat der Senat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 29.04.2021 und vom 02.12.2021 angehört. Er bekundete, seine Tätigkeit sei die Reinigung der Kauen und zusätzlich kleinere Schlosserarbeiten. Sein Arbeitsplatz trage die Bezeichnung "Lampenstube.” Soweit der Kläger in der Anhörung erklärt hat, er reinige "hauptsächlich" Kauen, ist dieser Vortrag durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Auch ist der Kläger nicht, wie von ihm behauptet, ein Kauenwärter, dem hauptsächlich Reinigungsarbeiten obliegen. Reinigungsarbeiten gehören zwar auch zu seinem Tätigkeitsbereich. Er übt aber zugleich eine Vielzahl anderer, anspruchsvollerer Tätigkeiten aus. (3) Die Tätigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Verweisung erforderte zwar insgesamt etwas geringere Fähigkeiten als die frühere Tätigkeit als Bohrwagenfahrer. Ein deutlich geringeres Anforderungsprofil kann aber nicht festgestellt werden. Auch die Tätigkeit als Bohrwagenfahrer ist eine bloße Anlerntätigkeit. Das festgestellte gewisse Minus des Anforderungsprofils steht der Vergleichbarkeit – und damit der Verweisung – nicht entgegen. cc. Auch ist die soziale Wertschätzung der neuen Arbeit nicht spürbar geringer als bei der früheren Tätigkeit. Eine Verweisung ist ausgeschlossen, wenn die soziale Wertschätzung spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufs absinkt (BGH VersR 2018, 152 Rn. 10). Dies ist hier nicht der Fall. An der Außenwahrnehmung der Tätigkeit des Klägers (angestellt als "Schlosser" bei einem renommierten Bergbauunternehmen) hat sich nichts geändert. Es mag durchaus sein, dass in einigen Kreisen eine unter Tage ausgeübte Tätigkeit ein etwas höheres Renommee genießt. Aufgrund der besseren Arbeitsbedingungen kann aber ebenso gut das Gegenteil der Fall sein. Sofern der Kläger in seinen Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ein gesunkenes Sozialprestige und reduziertes Ansehen behauptet hat, kann offen bleiben, ob dies tatsächlich der Fall ist. Selbst wenn dieses Vorbringen zutreffend sein sollte, stünde es einer wirksamen Verweisung nicht entgegen. Zum einen sind auch diesbezüglich gewisse Einbußen hinzunehmen. Zum anderen ist ein objektivierter Maßstab anzulegen. Aus Sicht eines objektiven Beobachters ist prägend, dass der Kläger (immer noch) arbeitsvertraglich als "Schlosser” bei einem renommierten Arbeitgeber tätig ist. dd. Die Einkommenseinbußen, die der Kläger hinnehmen musste, stehen einer Verweisung nicht entgegen. Das Landgericht hat diese zutreffend mit etwa 12,4 Prozent bemessen (Seite 7 der landgerichtlichen Entscheidung). Diese Absenkung ist noch nicht "spürbar” im Sinne der vorbezeichneten Definition. Eine feste Quote der hinzunehmenden Einkommensminderung gibt es nicht. Berücksichtigt werden muss insbesondere, dass Bezieher von kleineren Einkommen durch eine prozentuale Absenkung stärker betroffen sind als Gutverdiener (BGH NJW 2017, 731 Rn. 24). Bei einer Minderung des Einkommens um weniger als 20 Prozent wird die Lebensstellung grundsätzlich gewahrt (vgl. OLG Karlsruhe, r+s 1994, 436; OLG Nürnberg, NVersZ 1998, 119). Hiervon ausgehend muss der Kläger die eingetretene Einkommensminderung hinnehmen. Methodisch zutreffend hat das Landgericht die Gesamtbruttobezüge für die ersten 11 Monate der Jahre 2017 und 2012 gegenübergestellt. Die Länge des Betrachtungszeitraumes gleicht zufällige Schwankungen aus. Eine Fortschreibung des Einkommens hat grundsätzlich nicht zu erfolgen (BGH, Urteil vom 26.06.2019, IV ZR 19/18, NJW 2019, 2774 Rn. 28). Sie kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn "aufgrund eines besonders langen Zeitraums zwischen Eintritt der Berufsfähigkeit und ihrer Nachprüfung eine objektive Vergleichbarkeit des Einkommens und der damit verbundenen Lebensstellung nicht mehr gewährleistet wäre" (BGH, a.a.O. Rn. 31). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Nach fünf oder sechs Jahren (Zeitpunkt der Verweisung) hat eine Fortschreibung noch nicht zu erfolgen. Der BGH hat bisher noch nicht abschließend entschieden, wann ein solcher "besonders langer" Zeitraum gegeben ist. Er hat bestätigend Bezug genommen auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg (r+s 2017, 535), das eine Fortschreibung bei einem Zeitabstand von 13 Jahren vorgenommen hat. In einer jüngeren Entscheidung (Beschluss vom 11.05.2020, 1 U 15/20, BeckRS 2020, 30998) hat das OLG Oldenburg eine Fortschreibung des Einkommens bei einem Zeitraum von 6 Jahren abgelehnt. ee. Auswirkungen auf die Altersversorgung bleiben, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, außer Bedacht. Mit Blick auf das Lebensalter des Klägers handelt es sich hierbei um bloße Chancen, die nicht zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für abstrakte Karriereaussichten (Vorarbeiter). 3. Da die geltend gemachten Hauptansprüche nicht gegeben sind, besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. 4. Dem Kläger sind die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 5. Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.