4 W 98/10

Leitsatz: 1. Hat der Sachverständige gegen seine Pflicht aus § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO verstoßen, dem Gericht rechtzeitig Mitteilung über eine erhebliche Kostensteigerung zu machen, kommt eine Kürzung der Sachverständigenvergütung jedoch nur dann in Betracht, wenn ein rechtzeitig erteilter Hinweis zu einer Einschränkung oder einem Entzug des Auftrages an den Sachverständigen geführt hätte (Rn.9) (Rn.10) (Rn.13) . 2. Die entsprechende Feststellung, dass der Sachverständigenbeweis auch trotz der erhöhten Kosten von dem Gericht erhoben worden wäre, ist unter Anwendung eines objektiven Maßstabes positiv als Prognoseentscheidung zu treffen. Das Risiko der nicht möglichen Aufklärbarkeit insoweit trägt der Sachverständige in vollem Umfang, wenn er seiner Hinweispflicht nicht genügt hat (Rn.13) . 3. Übersteigen die angefallenen Sachverständigenkosten den eingeforderten Vorschuss um nahezu 100% und machen sie nahezu ¼ des Streitwertes aus, spricht bei lebensnaher Betrachtung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Prozessparteien von einer weiteren Beweiserhebung bei Kenntnis der voraussichtlichen Prozesskosten abgesehen hätten. Diese Überlegung wird bestätigt, wenn die Parteien sich nach Kenntnis der angefallenen Sachverständigenkosten zum Abschluss eines Vergleiches entschieden haben (Rn.14) . 4. Der Vergütungsanspruch des Sachverständigen ist angemessen auf die Weise zu reduzieren, dass er auf 125% des Kostenvorschussbetrages festzusetzen ist (Rn.15) . Auf die Beschwerde des Sachverständigen Dipl.-Ing. H... wird der Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 28.07.2010 abgeändert und die Vergütung des Sachverständigen auf ... € festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. I. Mit seiner Beschwerde wendet sich der Sachverständige gegen die mit Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 28. Juli 2010 festgesetzte Vergütung. Mit Beschluss vom 05. Juni 2008 in der Fassung vom 13. Oktober 2008 beauftragte das Landgericht Frankenthal (Pfalz) den Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens und forderte gleichzeitig einen Auslagenvorschuss in Höhe von 1... € von der Klägerin ein. Mit Schreiben vom 25. März 2009 teilte der Sachverständige dem Gericht den Sachstand mit und forderte Unterlagen von den Parteien an. Gleichzeitig kündigte er die Fertigstellung des Gutachtens für Ende April 2009 an und teilte mit, dass die Begutachtung voraussichtlich 3... € netto verursachen würde. Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 teilte der Sachverständige mit, dass Begutachtungskosten in Höhe von insgesamt 5.... € entstehen würden, wobei netto bereits 2.... € verbraucht wären. Nachdem der Sachverständige in Erledigung seines Gutachtenauftrages mehrfach unterschiedliche Unterlagen von den Parteien angefordert hatte, teilte das Landgericht Frankenthal (Pfalz) mit Schreiben vom 16. Juni 2009 dem Sachverständigen mit, dass von den Parteien keine weiteren Unterlagen vorgelegt würden, und bat den Sachverständigen das Gutachten auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen zu erstellen. Gleichzeitig forderte das Landgericht Frankenthal (Pfalz) einen weiteren Vorschuss in Höhe von 1.... € an. Am 20. Oktober 2009 teilte der Sachverständige unter Beifügung einer Rechnung mit, dass nunmehr Begutachtungskosten in Höhe von 10... € entstanden seien, wobei die Kostenentwicklung von ihm im Voraus nicht habe abgesehen werden können, da außerordentliche und ungewöhnliche technische Recherchen hätten durchgeführt werden müssen. Am 20. November 2009 ging das Gutachten des Sachverständigen bei Gericht ein, zeitgleich mit einer Rechnung über 10... €. Mit Schreiben vom 11. Juni 2010 erhob die Beklagte Einwendungen gegen die Begutachtungskosten und regte gleichzeitig eine Festsetzung der Sachverständigenentschädigung gemäß § 4 Abs. 1 JVEG an. Mit Beschluss vom 21. Juni 2010 haben die Parteien das Verfahren durch Vergleich beendet. Mit Beschluss vom 28. Juli 2010, zugestellt am 31.07.2010, hat das Landgericht Frankenthal (Pfalz) die Vergütung des Sachverständigen auf 5... € festgesetzt. Dagegen wendet sich das als Beschwerde auszulegende Schreiben des Sachverständigen vom 06.08.2010, eingegangen bei Gericht am 10.08.2010. Mit Beschluss vom 13. Oktober 2010 hat das Landgericht Frankenthal (Pfalz) der Beschwerde nicht abgeholfen. II. Auf die Beschwerde des Sachverständigen war der Beschluss des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hinsichtlich der Höhe der festzusetzenden Kosten abzuändern. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingegangen. Sie ist indes nur teilweise, was die Höhe der festgesetzten Kosten anbelangt, begründet. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass der Sachverständige gegen seine Pflicht aus. § 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO verstoßen hat, dem Gericht rechtzeitig Mitteilung über eine erhebliche Kostensteigerung zu machen. Gemäß § 407 a Abs. 3 Satz 2 ZPO hat der Sachverständige, wenn die voraussichtlichen Kosten erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, das Gericht rechtzeitig hierauf hinzuweisen. Die Mitteilung des Sachverständigen muss dabei rechtzeitig erfolgen. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff ist dahin auszulegen, dass der Sachverständige das Gericht auf für ihn erkennbare Kostenüberschreitungen so frühzeitig hinweisen muss, dass dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten eine Entscheidungsfreiheit dahin verbleibt, das Entstehen der höheren Kosten unter Umständen durch Anweisungen gegenüber dem Sachverständigen beeinflussen zu können (Zimmermann Kommentar JVEG 2005, Rn. 107 zu § 8 JVEG). Mithin sollte ein herangezogener Sachverständiger von ihm erkannte drohende Kostenüberschreitungen dem Gericht mitteilen, bevor er diese Kosten durch die Aufnahme oder Weiterführung der Durchführung seines Auftrags konkret herbeiführt (Zimmermann a.a.O.). Dieser Pflicht ist der Sachverständige nicht nachgekommen. Insbesondere hat er nicht rechtzeitig eine drohende Kostensteigerung mitgeteilt. Soweit der Sachverständige mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 "rein vorsorglich" das Gericht über die "entstandenen" Kosten in Kenntnis setzt, war diese Mitteilung nicht rechtzeitig. An der Rechtzeitigkeit fehlt es schon deshalb, da zu diesem Zeitpunkt die Kosten, auf die der Sachverständige verpflichtet war vorher hinzuweisen, bereits entstanden waren und eine Abhilfe tatsächlich nicht mehr möglich war. Die Hinweispflicht setzt voraus, dass der Sachverständige Kenntnis davon hat, dass die Höhe der ihm zu gewährenden Sachverständigenvergütung nach dem JVEG entweder außer Verhältnis zum Streitgegenstand steht oder einen Kostenvorschuss erheblich überschreitet, der bereits von dem Gericht bei Verfahrensbeteiligten angefordert worden ist. Ohne diese Kenntnis besteht für den Sachverständigen keine Veranlassung zu irgendwelchen Hinweisen mit Bezug auf die Kosten (Zimmermann, JVEG 2005, Rn. 102 zu § 8 JVEG). Vorliegend ergibt sich aus dem Schreiben des Sachverständigen vom 9. Juni 2009, dass er über den zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Kostenvorschuss in Höhe von 5... € Kenntnis hatte. Die Kenntnis von der Höhe seiner Entschädigungsansprüche kann der Sachverständige frühestens dann haben, wenn für ihn absehbar ist, welcher Erhebungsaufwand und welcher Arbeitsaufwand mit der notwendigen Feststellung von Befundtatsachen sowie mit der Ausarbeitung des schriftlichen Gutachtens verbunden sein wird (Zimmermann Kommentar JVEG 2005, Rn. 104 zu § 8 JVEG). Dies ist hier der Fall. Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 9. Juni 2009 hatte der Sachverständige bereits mehrfach Ortstermine unter Beteiligung der Verfahrensbeteiligten durchgeführt. Des Weiteren wurden von ihm mehrfach Unterlagen zur Durchführung der Begutachtung von den Parteien angefordert. Mithin hatte sich der Sachverständige seit dem Zeitpunkt seiner Beauftragung im Oktober 2008 über einen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr mit dem Gegenstand der Begutachtung befasst. Gleichzeitig ist aus dem Umstand, dass das Gutachten im November 2009 vorgelegt wurde, zu schlussfolgern, dass im Juni 2009 die Grundlagen für die Erstattung des Gutachtens erschöpfend vorlagen. Hinzu kommt, dass das Gericht mit Schreiben vom 16. Juni den Sachverständigen aufgegeben hatte, das Gutachten anhand der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen zu erstatten. Mithin musste zu diesem Zeitpunkt dem Sachverständigen bekannt sein, welchen Kostenaufwand die Begutachtung beanspruchen würde. Es ist bei lebensnaher Betrachtung nicht nachvollziehbar und nicht plausibel, wie der Sachverständige zu der Auffassung kommt, dass die entstandenen Mehrkosten für ihn nicht vorhersehbar waren. Soweit er hierzu im Schreiben vom 20. Oktober 2009 ausführt, dass außerordentliche und ungewöhnliche technische Recherchen hätten durchgeführt werden müssen, die sich im Zuge der Bearbeitung erst herausstellten, überzeugt dies nicht. Gerade als für das hier relevante Sachgebiet bestellter Sachverständiger kann erwartet werden, dass dieser auf der Grundlage des ihm zukommenden Sachverstandes in der Lage ist, anhand der ihm unstreitig im Juni 2009 vorliegenden Faktenlage auch die voraussichtlich entstehenden Kosten abzuschätzen in der Lage ist. Hinzu kommt, dass der Sachverständige mit Schreiben vom 25.03.2009 und 09.06.2009 dort offensichtlich sehr wohl in der Lage war jeweils eine Prognose im Hinblick auf die entstehenden Kosten abzugeben, weshalb aufgrund dieser Prognosen auch jeweils weitere Kostenvorschüsse angefordert wurden. Wenn dem so ist, ist nicht nachvollziehbar, dass dies dem Sachverständigen nicht möglich war, als die Begutachtungsgrundlage umfassend bekannt war. Eine Kürzung der Sachverständigenkosten kommt in diesem Fall jedoch nur dann in Betracht, wenn ein rechtzeitig erteilter Hinweis zu einer Einschränkung oder einem Entzug des Auftrages an den Sachverständigen geführt hätte (OLG Koblenz ZfSch 2002, 134-135 m.w.N., Zöller/Greger 27.Auflage RN 6 zu § 413 ZPO). Die entsprechende Feststellung, dass der Sachverständigenbeweis auch trotz der erhöhten Kosten von dem Gericht erhoben worden wäre, ist allerdings unter Anwendung eines objektiven Maßstabes positiv als Prognoseentscheidung zu treffen. Das Risiko der nicht möglichen Aufklärbarkeit insoweit trägt der Sachverständige in vollem Umfang, wenn er seiner Hinweispflicht nicht genügt haben sollte (Zimmermann Kommentar JVEG 2005 Rn. 106 zu § 8 JVEG m.w.N., OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. Juni 1996, 7 W 69/95). Im Hinblick darauf, dass vorliegend die Sachverständigenkosten den eingeforderten Vorschuss um nahezu 100 % übersteigen, spricht bei lebensnaher Betrachtung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Parteien, hätten sie diese "Kostenexplosion" gekannt, bevor diese Kosten entstanden waren, von einer weiteren Beweiserhebung abgesehen hätten. Auch der Umstand, dass die angefallenen Sachverständigenkosten nahezu ¼ des Streitwertes ausmachen, lässt den Schluss zu, dass eine vernünftig, an dem Gebot der Wirtschaftlichkeit orientiert handelnde Prozesspartei aller Voraussicht nach von einer weiteren Beweiserhebung bei Kenntnis der voraussichtlichen Prozesskosten von einer weiteren Beweisaufnahme abgesehen hätte. Dafür spricht auch der Umstand, dass sich die Parteien letztlich im Hinblick auf eine weitere kostenintensive Beweisaufnahme zum Abschluss eines Vergleiches entschieden haben. Dieser Umstand belegt, dass die Parteien an einer kostengünstigen Prozessführung interessiert waren und keineswegs eine Entscheidung "um jeden Preis" herbeiführen wollten, auch wenn die vergleichsweise Beendigung des Rechtsstreites erst nach Kenntnis der angefallenen Sachverständigenkosten erfolgt ist. Diese Überlegungen vermochte der Sachverständige in seiner Beschwerdebegründung nicht überzeugend zu entkräften, so dass er das Risiko der Aufklärbarkeit trägt. Ist, wie hier, der Vergütungsanspruch zu kürzen, muss er angemessen reduziert werden (Schneider, Kommentar JVEG 2007, Rn. 95 zu § 8 JVEG). Eine Kürzung kann nur in der Höhe erfolgen, wie die Kosten des Gutachtens in einem Missverhältnis zum Streitwert oder den angeforderten Vorschüssen stehen. Nach der herrschenden Meinung ist bei der Kürzung der Vergütung ein Toleranzrahmen zu beachten. Die meisten Gerichte haben diesen Toleranzrahmen auf 20 % bis 25 % des angeforderten Vorschusses festgesetzt und dem Sachverständigen somit eine Vergütung von 120 % bis 125 % des angeforderten Vorschusses zugebilligt (Schneider, Kommentar JVEG 2007,Rn. 95, OLG Düsseldorf BauRB 2005, 369). Der Senat hält vorliegend für vertretbar eine Kürzung in Höhe von 25 % des Kostenvorschusses vorzunehmen, mithin von 125 % des Vorschussbetrages, so dass die Sachverständigenvergütung auf einen Betrag von 6... € festzusetzen ist. Ob die von dem Sachverständigen geltend gemachten Kosten i.S.v. § 8 Abs. 2 JVEG erforderlich waren, bedarf daher keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 Abs.8 JVEG.