5 U 42/17

Leitsatz: 1. Der Unternehmer kann ab Abschluss des Werkvertrags bis zur vollständigen Befriedigung der von § 648a BGB in der Fassung vom 23. Oktober 2008 erfassten Ansprüche die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit verlangen.(Rn.7) 2. Das Verlangen einer derartigen Sicherheit ist nur bei grobem Rechtsmissbrauch nach § 242 BGB ausgeschlossen.(Rn.10) 3. Wird der Besteller unter Nennung von Terminvorschlägen zur Abnahme aufgefordert und entsendet er einen mit der Sache befassten Architekten zum Termin, muss er sich dessen rechtsgeschäftliche Erklärungen im Rahmen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.(Rn.16) 1. Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt, ihre Berufung gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts - 2 Frankenthal (Pfalz) vom 11.05.2017 durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. 2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. Rücknahme der Berufung bis zum 13.10.2017. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO). Der vor Zustellung des angefochtenen vollständigen Urteils am 26.05.2017 eingegangene Berufungsschriftsatz der Beklagten vom 19.05.2017 unter pauschalem Verweis auf die Klageerwiderung vom 08.05.2017 beinhaltet keine Berufungsbegründung im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO. Die nach Kenntnis des vollständigen Urteils am 31.07.2017 eingegangene Berufungsbegründung der Beklagten gemäß Schriftsatz vom „19.05.2017“ (offensichtlicher Schreibfehler) rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils nicht. 1. Die Klägerin hat nach erfolgter Kündigung des Werkvertrages gegenüber der Beklagten Anspruch auf Entrichtung der Vergütung aus §§ 648a Abs. 5 Satz 2, 631 Abs. 1 BGB. 1.1. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt sich die von der Klägerin nach § 648a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BGB ausgesprochene Kündigung wegen unterbliebener Sicherheitsleistung nach angemessener Fristsetzung als wirksam dar. a) Der erstmalig in der Berufung gehaltene Vortrag der Beklagten, wonach sich die Unwirksamkeit der Kündigung aus dem Umstand ergebe, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bereits 90,47 Prozent der Vergütung erhalten habe, ist neu und nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Unabhängig davon ergibt sich aus diesem Umstand auch kein treuwidriges Verhalten der Klägerin, die auf die 13. Abschlagsrechnung vom 22.12.2015 über 73.851,19 € nach Prüfung der Rechnung durch die von der Beklagten beauftragten Architekten am 15.02.2016 und Ermittlung eines Auszahlbetrages von 37.889,85 € keinen Zahlungseingang in dieser Höhe verzeichnen konnte und sich daher zu dem Sicherungsverlangen gemäß Schreiben vom 26.04.2016 in Höhe des errechneten verbleibenden Vergütungsanspruchs von 72.692,55 € zuzüglich Nebenleistungen veranlasst sehen durfte. Dies gilt auch und gerade im Hinblick auf eine Teilzahlung der Beklagten vor dem 26.04.2016 in Höhe von brutto 20.000,- €, da diese deutlich hinter dem von den Architekten ermittelten Betrag zurückgeblieben war. Das Sicherungsverlangen kommt ab Abschluss des Werkvertrages bis zur vollständigen Befriedigung der von § 648a BGB erfassten Ansprüche in Betracht (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, Komm., 75. Aufl. 2016, § 648a BGB, Rdnr. 13). b) Auch die erstmalig in der Berufungsinstanz erfolgenden Ausführungen der Beklagten zur Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund eines behaupteten Verstoßes der Klägerin gegen das Kooperationsverbot unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. sind neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Selbst im Falle der Berücksichtigung würde auch dieser Vortrag nicht zum Erfolg der Berufung führen. Das zitierte Urteil betrifft ersichtlich einen anderen Sachverhalt, nämlich ein Sicherungsverlangen des dortigen Unternehmers, das nicht - jedenfalls nicht vorrangig - die Erlangung einer Sicherheit, sondern die Erlangung der Verhandlungsbereitschaft des Bestellers zum Zweck hatte. Von den dortigen Zeugen wurden als Hintergrund des Sicherungsverlangens Abwicklungsprobleme und Meinungsverschiedenheiten über die Abrechnung geschildert. Soweit sich die Beklagte nunmehr erstmalig auf Meinungsverschiedenheiten über die Frage erheblicher Gegenforderungen wegen Ersatzvornahmen, Gegenforderungen aus Gerüststandzeiten, Schadenersatzforderungen usw. bezieht, ist dieser Vortrag in Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Auch im Falle der Zulassung dieses Vorbringens wäre ihm nicht weiter nachzugehen, da der Vortrag nicht hinreichend substantiiert ist. Darüber hinaus ist Beweis nicht angeboten. c) Das Verlangen einer Sicherheit nach § 648a BGB ist nur bei grobem Rechtsmissbrauch gemäß § 242 BGB ausgeschlossen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 03. Juni 2016, Az.: I-12 U 99/15, zitiert nach Juris). Da ein solcher nach den obigen Ausführungen nicht gegeben ist, war die Klägerin nach erfolgloser Fristsetzung zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 BGB zur Kündigung berechtigt. 1.2. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Abnahme habe nicht stattgefunden bzw. die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB würden nicht vorliegen. Im vorliegenden Fall kann es dahin stehen, ob nach wirksamer Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 BGB überhaupt noch das Erfordernis einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung der Vergütung besteht (verneinend H. C. Schwenker, in: Erman, BGB, Komm., 14. Aufl. 2014, § 648a BGB, Rdnr. 15a, und OLG München, Urteil vom 29.02.2012, Az.: 27 U 3945/11, zitiert nach Juris; bejahend BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, Az.: VII ZR 146/04, zitiert nach Juris). Denn jedenfalls ist eine wirksame Abnahme erfolgt. a) Das Landgericht ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin von einer Abnahme durch einen hierzu seitens der Beklagten entsandten Architekten am 01.07.2016 im Zuge der gemeinsamen Aufmaßnahme ausgegangen. Entgegen der Ansicht der Beklagten musste es sich hierbei nicht fragen, was ein Aufmaß solle, wenn man einen Globalpauschalvertrag geschlossen habe. Die Antwort hierauf gibt die Beklagte selbst, nämlich nach der erfolgten Kündigung die Feststellung der ausgebliebenen Leistungen, welche freilich nicht vom Vergütungsanspruch der Klägerin umfasst waren, § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. b) Das Landgericht ist auch in zutreffender Weise von einer rechtsgeschäftlichen Abnahme ausgegangen. Die Klägerin hat hierzu erstinstanzlich dargetan, die Beklagte mit dem als Anlage K 8 vorgelegten Schreiben vom 14.06.2016 zur Abnahme bis zum 30.06.2016 unter Vorschlag von Abnahmeterminen aufgefordert zu haben. Sodann habe am 01.07.2016 eine gemeinsame Aufmaßnahme sowie die Abnahme durch den hierzu seitens der Beklagten entsendeten Architekten, Herrn M… F…, stattgefunden. Nachdem die Klägerin also nach Grund, Inhalt und Datum substantiiert vorgetragen hatte, hat das Erstgericht das pauschale Bestreiten der Beklagten, eine rechtsgeschäftliche Abnahme habe berechtigt nicht stattgefunden, zu Recht als unbeachtlich angesehen, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. zum substantiierten Bestreiten Greger, in: Zöller, Zivilprozessordnung, Komm., 31. Aufl. 2016, § 138 ZPO, Rdnr. 8a). Soweit die Beklagte nunmehr erstmalig in der Berufung geltend macht, der Architekt könne gar keine rechtsgeschäftliche Abnahme erklären bzw. sei von der Beklagten hierzu nicht bevollmächtigt gewesen, ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, im Übrigen auch unerheblich. Nachdem die Klägerin mit o.g. Schreiben vom 14.06.2016, gerichtet an die Beklagte, Frist zur Abnahme gesetzt und Terminvorschläge unterbreitet hatte und zum Termin vom 01.07.2016 dann von der Beklagten besagter Architekt entsandt wurde, durfte die Klägerin zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht im Zusammenhang mit der Abnahme von dessen Bevollmächtigung ausgehen (vgl. Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdnr. 1354 u. 1357; Ellenberg, in: Palandt, BGB, Komm., 75. Aufl. 2016, § 167 BGB, Rdnr. 8; BGH, Urteil vom 27.01.2011, Az.: VII ZR 186/09, zitiert nach Juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 01.03.2000, Az.: 1 U 576/99, zitiert nach Juris). Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund als die von der Beklagten beauftragten Architekten bereits seit Vertragsschluss in die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien involviert waren. Auf eine Abgrenzung zwischen Aufmaßnahme, technischer und rechtsgeschäftlicher Abnahme kommt es bei Würdigung des Vortrags der Parteien in erster und zweiter Instanz nach alledem nicht an. c) Dass die konkrete Forderungshöhe zum Zeitpunkt des Aufmaßes und der rechtsgeschäftlichen Abnahme am 01.07.2016 noch nicht feststand, steht einer wirksamen Abnahme gemäß § 640 BGB des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäß nicht entgegen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Unternehmer auch bei durchgeführter Abnahme für die Forderungshöhe weiterhin die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Genius, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 640 BGB, Rdnr. 41). 1.3. Das Landgericht hat schließlich zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte nicht damit gehört werden kann, der gekündigte Globalpauschalvertrag sei nach erbrachten und nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen. Eine weitergehende Abgrenzung hatte vielmehr nicht stattzufinden. Die für alle in Betracht kommenden Vergütungsansprüche erforderliche Abrechnung muss den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen. Der Unternehmer hat die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999, Az.: VII ZR 91/98, zitiert nach Juris). Er hat seine Forderung in einer Art und Weise darzulegen, die dem Inhalt einer prüffähigen Schlussrechnung entspricht (vgl. Genius, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 641 BGB, Rdnr. 16). Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin gerecht. Zutreffend verweist das Landgericht darauf, dass die Klägerin allein den von den Architekten der Beklagten nach Prüfung der Schlussrechnung ermittelten Zahlbetrag von 25.807,67 € sowie den auf die von ihr nicht anerkannten Schlussrechnungskürzungen entfallenden Betrag von 8.840,16 € verlangt. Bezüglich der Zusammensetzung des letztgenannten Betrages und der einzelnen Positionen hat die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr außergerichtliches Mahnschreiben vom 12.10.2016 substantiiert vorgetragen und damit die Beklagte in die Lage versetzt, die Berechtigung (auch) dieser Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen. Hiermit hat sich die Beklagte erst- und zweitinstanzlich nicht auseinandergesetzt, § 138 Abs. 3 ZPO. 1.4. Der Senat hat Einsicht in die in elektronischer Form vorliegende konsolidierte Fassung des Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zum 24.04.2017 gehalten. Die an der Entscheidung beteiligte Vorsitzende Richterin war demnach zum Entscheidungszeitpunkt die Vorsitzende der erkennenden 2. Kammer für Handelssachen. 1.5. Soweit die Beklagte die Klägerin auffordert, die Bauproduktennachweise für sämtliche von ihr auf der Baustelle verbauten Bauprodukte vorzulegen, führt auch dies nicht zum Erfolg der Berufung. Da hiermit ein in erster Instanz ganz allgemein gehaltenes Vorbringen [“Angesichts (...) fehlender Bauproduktennaschweise (...) sollten die Parteien sich außergerichtlich (...) zusammensetzen (...)“] erstmals substantiiert wird, handelt es sich um neuen Vortrag (vgl. Rimmelspacher, in: MüKoZPO, 5. Aufl. 2016, § 520 BGB, Rdnr. 67), der nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Selbst wenn man den Vortrag zulassen würde, hätte er keinen Erfolg. Es kann dahin stehen, ob die Beklagte unmittelbar Anspruch auf Zurverfügungstellung einer ordnungsgemäßen Leistungserklärung und korrekte CE-Kennzeichnung der gelieferten Bauprodukte hatte (vgl. Eisenberg, in: NZBau 2013, 675 (680), zitiert nach beck-online) oder sich dahingehend zivilrechtlich gegenüber ihrem Bauhandwerker und auch ihrem Architekten absichern musste, indem sie im Bauvertrag, aber auch im Architektenvertrag die Art und Weise der Dokumentation, so auch Kopien von Leistungserklärungen der eingesetzten Bauprodukte festlegt und im Zuge der Abnahme der einzelnen Gewerke diese auch von der vollständigen diesbezüglichen Dokumentation hätte abhängig machen müssen (vgl. Wirth, in: NZBau 2013, 193 (195), zitiert nach beck-online). Sofern man das Verfügbarmachen der Unterlagen als vertraglich geschuldete Leistung ansieht und ein etwaiges Fehlen relevanter Dokumente als Sach- oder Rechtsmangel qualifiziert, kann sich die Beklagte nach § 640 Abs. 2 BGB diesbezüglich auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320 BGB, nicht mehr berufen. Denn die erfolgte oder aber unterbliebene Übergabe solcher Unterlagen war den Parteien bereits bei der Abnahme bekannt, mithin auch der Beklagten. Unabhängig davon hat sie auch zu den Voraussetzungen des § 641 Abs. 3 BGB keinen Vortrag gehalten. 2. Nach alledem hat die Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. 3. Soweit sich die Beklagte auf die in erster Instanz ausgebrachte Streitverkündung bezieht, wird ihr mit diesem Beschluss zugleich gemäß ihrem Begehren die entsprechende Zustellungsurkunde in Kopie übermittelt. Kratz Bastian-Holler Schöpfer Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richter am Amtsgericht