5 U 87/18

Leitsatz: 1. Der Bauunternehmer hat einen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F., wenn er seinen Vergütungsanspruch nach Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber durch Vorlage des Bauvertrages, des Leistungsverzeichnisses und der Schlussrechnung nebst Anlagen schlüssig dargelegt. 2. Angesichts der Tatsache, dass der Auftraggeber wenige Tage vor dem eigentlichen Arbeitsbeginn den Werkvertrag über ein Großbauvorhaben mit sofortiger Wirkung gekündigt hat, ist es schlüssig, dass es - trotz der guten Konjunkturlage in der Bauwirtschaft - gerade für kleine Unternehmen in den Sommermonaten nicht möglich ist, bei kurzfristiger Kündigung von beauftragten Trockenbauarbeiten in dieser Größenordnung in angemessener Zeit einen sog. Füllauftrag zu erzielen. 3. Nur wenn es nahe liegt, dass eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft oder des vom Unternehmer eingesetzten Personals in Betracht kommt, ist in einem eilbedürftigen Rechtsstreit um eine Sicherheitsleistung eine detaillierte Darlegung erforderlich. 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 22.06.2018 wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Endurteil der der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 22.06.2018, Az.: 1 O 176/17, ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 365.463,93 € festgesetzt. I. Die Klägerin als Auftragnehmerin verlangt von der Beklagten als Auftraggeberin die Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 365.463,93 € für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderung aus einem Bauvertrag vom 25.04.2017 über die Durchführung von Trockenbauarbeiten an dem Bauvorhaben Neubau C… a… B…, S… in 6… S…. Am 17.03.2016 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten ein Angebot über netto 455.588,00 € über die Trockenbauarbeiten gemäß einem Einheitspreisleistungsverzeichnis (Bl. 197 ff d. A.) abgegeben. Am 25.04.2017 ist sodann zwischen den Parteien ein Bauvertrag über eine Nettovertragssumme in Höhe von 455.588,00 € gemäß dem Angebot vom 17.03.2016 abgeschlossen worden. Als Ausführungsfrist ist der Zeitraum 10.07. bis 22.12.2017 festgehalten. In § 9.2 des Bauvertrages ist niedergelegt: Für die Ausübung der Rechte aus § 648 a BGB vereinbaren die Parteien eine einvernehmliche Festlegung der Angemessenheit der Frist zur Vorlage einer Sicherung von 14 Banktagen. Mit Schreiben vom 27.06.2017 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, binnen zwei Wochen ab Zugang ihres Schreibens zu ihren Gunsten eine den Vorschriften des § 648 a BGB entsprechende Sicherheitsleistung in Höhe von 455.588,00 € zu erbringen. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 04.07.2017 den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt und darauf verwiesen, dass die Klägerin die Möglichkeit habe, wöchentlich eine Abschlagsrechnung zu stellen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 05.07.2017 außergerichtlich mitgeteilt, dass falls bis zum 19.07.2017 nicht die geforderte Sicherheit gestellt werde, der Werklohnanspruch gemäß § 649 BGB geltend gemacht werde. Mit Klageschrift vom 20.07.2017 hat die Klägerin sodann die Verurteilung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 501.146,80 € nebst Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.226,36 € gefordert. Nach dem Hinweis des Erstgerichts vom 30.10.2017 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.12.2017 eine Schlussrechnung vom 13.12.2017 über 332.239,94 € eingereicht und hilfsweise eine Sicherheitsleistung in Höhe von 365.463,93 € und hilfsweise den Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.251,75 € gefordert. Die Beklagte hat daraufhin vorgetragen, dass die Schlussrechnung unschlüssig sei, da die Klägerin nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterscheide. Die von der Klägerin nunmehr vorgelegte Kalkulationsaufstellung für jeden der in der Schlussrechnung abgerechneten Einheitspreise sei evident unschlüssig. Die Gewinnspanne differiere zwischen 3,12 % und 77,43 % und der Lohnkostenanteil reiche von 5 € bis 70 € ohne entsprechende Erläuterung. Es sei zu vermuten, dass die Kalkulation nachträglich erstellt worden sei mit dem Ziel, einen möglichst hoch verbleibenden Anteil an Lohnkosten, AGK und Gewinn auszugleichen. Der klägerische Vortrag, dass keine Personalkosten erspart worden seien, sei nicht schlüssig, da keine nachvollziehbaren Angaben und Nachweise zur Personalsituation z. B. im Hinblick auf die Anzahl der festen Arbeitnehmer und der freien Mitarbeiter gemacht würden. Bei der Klägerin handele es sich um ein vergleichsweises kleines Unternehmen, wobei sich an der Firmenadresse noch eine Privatwohnung befinde. Offensichtlich setze die Klägerin für ihre Aufträge kurzfristig Subunternehmer ein. Es liege auf der Hand, dass die kündigungsbedingt frei gewordene Kapazität des Betriebs der Klägerin mit einem Füllauftrag zu kompensieren gewesen wäre. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die dort eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Das Erstgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 22.06.2018 verurteilt, der Klägerin für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Bauvertrag vom 25.04.2017 in Höhe von 365.463,93 € eine Sicherheit nach ihrer Wahl zu leisten und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin nach der freien Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagte nach § 649 Satz 2 BGB a.F. eine Vergütung zustehe, die bisher unstreitig nicht gezahlt worden sei. Der Anspruch auf Leistung einer Sicherheit ergebe sich aus Ziffer 9.2 des Bauvertrages und aus § 648 a BGB a.F., der gemäß § 648 a Abs. 7 BGB a.F. nicht abdingbar sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12) stehe dem Unternehmer nach freier Kündigung des Bestellers ein Sicherungsanspruch in Höhe des nach der Kündigung noch bestehenden veränderten Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a.F. zu, deren Höhe der Unternehmer schlüssig darlegen müsse. Nach dem Vortrag der Klägerin habe sie mit den streitgegenständlichen Arbeiten im Zeitpunkt der Kündigung noch gar nicht begonnen, so dass auch keine Unterscheidung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Beweisaufnahme zu den nachträglich vereinbarten Änderungen in Bezug auf den Umfang der geschuldeten Werkleistungen im Sicherungsprozess nicht durchzuführen. Die Schlussrechnung der Klägerin sei auch in der Kalkulation schlüssig. Die Klägerin habe das ursprüngliche Angebot nach Einheitspreisen einerseits und eine stimmige Abrechnung der nunmehr geforderten Positionen und Einheitspreisen andererseits vorgelegt. Die Klägerin habe auch vorgetragen, dass ein anderweitiger Erwerb durch Füllaufträge nicht stattgefunden habe, so dass ihr Vortrag zu den ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs schlüssig sei. Die Klägerin sei ein kleines Unternehmen, deren Auftrag für konjunkturbedingt nur in den Sommermonaten durchzuführenden Trockenbauarbeiten kurzfristig vor Beginn der vereinbarten Ausführungsfrist gekündigt worden sei. Die Klägerin könne zudem einen Sicherheitsaufschlag in Höhe von 10 % aus dem aus der Schlussrechnung sich ergebenden Forderung in Höhe von 332.239,94 € verlangen. Im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die eine vollständige Klageabweisung erstrebt. Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, dass das Erstgericht den Umfang der der Klägerin obliegenden Darlegungs- und Beweislast verkenne sowie die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Die Klägerin unterscheide nicht zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, wobei die Beklagte bereits in erster Instanz unter das Zeugnis ihres Bauleiters … gestellt habe, dass die Klägerin nicht nur Material auf die Baustelle gebracht, sondern auch erste Arbeiten zur Erstellung der Trockenbauwände erbracht habe. Darüber hinaus hätten die Parteien unmittelbar nach Abschluss des Bauvertrages den Umfang der bauvertraglichen Leistungsverpflichtung geändert durch Streichung bestimmter Positionen und Ersatz durch Beauftragung von Nachträgen. Ob eine Werkleistung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung überhaupt noch zum Leistungsumfang der vertraglich geschuldeten Leistung gehöre, betreffe nicht die Höhe, sondern den Grund des Anspruchs. Dem Schreiben der Beklagten vom 27.06.2017 komme im Übrigen die Qualität eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu. Die in der Schlussrechnung geltend gemachten Kosten für zusätzliche 200 Lohnstunden seien nicht sicherungsfähig nach § 648 a BGB. Die nachträglich vorgelegte Kalkulation sei unschlüssig und trage dem berechtigten Kontrollinteresse der Beklagten nicht ausreichend Rechnung. Trotz entsprechender Rüge der Beklagten habe die Klägerin keinen ergänzenden Vortrag zu ersparten Personalkosten gehalten und es sei schlicht unglaubhaft, dass die Klägerin ihr Personal für die Dauer von immerhin sechs Monaten ohne Beschäftigung bezahlt habe. Angesichts der allgemein bekannten guten Konjunkturlage in der Bauwirtschaft sei der klägerische Vortrag zur Nichterlangung von Füllaufträgen realitätsfremd. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zweibrücken vom 22.06.2018 die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Klägerin beruft sich im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014 und darauf, dass der Rechtsstreit um eine Sicherungsleistung eilbedürftig sei, in dem ein Streit über die tatsächliche Forderungshöhe nicht durch eine Beweisaufnahme geklärt werde. Sie habe ihren Anspruch durch Vorlage von Angebot, Leistungsverzeichnis, Auftragsbestätigung und Schlussrechnung schlüssig dargelegt. Die auch im Leistungsverzeichnis zusätzlich ausgewiesenen 200 Lohnstunden seien eine bepreiste und geschuldete Leistungsposition wie Materialleistungen. Da sie in der Schlussrechnung exakt die Einheitspreise zugrunde gelegt habe, die die Parteien anhand des Leistungsverzeichnisses vereinbart hätten, sei die Beklagte mit Einwendungen gegen die abgerechneten Einheitspreise ausgeschlossen. Ein anzurechnender Füllauftrag liege nur dann vor, wenn der Auftrag gerade als Ersatz für den gekündigten Auftrag angenommen worden sei. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 20.02.2019 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 22.06.2018 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss wegen offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht zurückzuweisen. Zur Begründung wird auf Bl. 405 - 407 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 05.04.2019 eine Stellungnahme abgegeben. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Angesichts der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12, ausgeführt, dass für einen Unternehmer solange ein Sicherungsinteresse besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist, den er jedoch schlüssig darzulegen hat. Ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs ist im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zuzulassen, da der Zweck des § 648 a Abs. 1 BGB a.F. einer schnellen und effektiven Sicherheitserlangung durch eine langwierige Beweisaufnahme gefährdet würde, wobei dabei das Risiko einer rückwirkend betrachtet möglichen Übersicherung des Unternehmers in Kauf genommen wird. 1. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seinen Hinweisbeschluss vom 20.02.2019, Bl. 405 - 407 d.A. Die Stellungnahme der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 05.04.2019 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. a. Ergänzend ist auszuführen, dass die Parteien gemäß den Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils am 25.04.2017 einen Einheitspreisvertrag auf der Grundlage der VOB/B über Trockenbauarbeiten mit einer Vergütung in Höhe von 455.588,- € netto geschlossen haben. Die Klägerin hat somit sowohl den Grund, als auch die Höhe des ihr zustehenden Vergütungsanspruchs nach Kündigung des Bauvertrags durch Vorlage des Vertrages, des Leistungsverzeichnisses und der Schlussrechnung nebst Anlagen vom 13.12.2017 schlüssig dargelegt. b. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren vorträgt, dass ihr Schreiben vom 27.06.2017 (Anlage B 1, Bl. 159 d.A.) als kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu bewerten sei, hat die Klägerin in der Berufungserwiderung zu Recht darauf hingewiesen, dass Sachvortrag des Beklagten dazu fehlt, welche wann zwischen welchen Personen geführten Vertragsverhandlungen zu der inhaltlich streitigen Vertragsänderung geführt haben sollen. c. Die Klägerin hat wegen der Positionen 37.1.02.0010 (100 Stunden Facharbeiter) und 37.1.02.0020 (100 Stunden Helfer) in der Schlussrechnung vom 13.12.2017 (Anlage K 5 ihres Schriftsatzes vom 20.12.2017) auf einen entsprechenden Hinweis des Erstgerichts zusätzlich mit Schriftsatz vom 27.02.2018 das von der Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis vorgelegt, das auf Seite 14 (Bl. 210 d.A.) jeweils 100 Stunden Tagelohnarbeiten Trockenbau durch Facharbeiter und Helfer ausweist. Damit hat sie schlüssig dargelegt, dass zusätzlich zu den Einheitspreispositionen Stundenlohnarbeiten in einem Umfang von 200 Stunden vereinbart waren. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass gemäß § 20 des Bauvertrages vom 25.04.2017 keine Nachweise in Form von abgezeichneten Stundenlohnzetteln vorliegen, da dies die streitige Höhe des dem Grunde nach schlüssig dargelegten Anspruchs betrifft, der im hiesigen eilbedürftigen Verfahren über eine Sicherheitsleistung nicht zu prüfen ist. d. Angesichts der sehr kurzfristigen Kündigung des Werkvertrages über im Sommer beginnende Trockenbauarbeiten auf einer Großbaustelle liegt es trotz der guten Konjunkturlage im Baugewerbe nicht nahe, dass die Klägerin sog. Füllaufträge erlangt hat. Der Senat legt dabei nicht zugrunde, dass als sog. Füllaufträge nur solche in Betracht kommen, die in der Höhe des ausgefallenen gekündigten Auftragsvolumens liegen. Der Vortrag der Klägerin, dass es keine Aufträge gegeben habe, die sie nur aufgrund der Kündigung durch die Beklagte habe ausführen können, ist schlüssig und wird auch durch den Hinweis der Beklagten auf die vereinbarte Ausführungsfrist von Juli bis Dezember 2017 und die prosperierende Baukonjunktur im Saarland nicht in Frage gestellt. 2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. 3. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 3 ZPO; maßgebend ist der Wert der zu sichernden Forderung des Gläubigers ohne Kosten (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 3 Rn 16 Stichwort „Bauhandwerkersicherungshypothek“).