5 U 79/19

Leitsatz: 1. Der für die Zuerkennung von Nutzungsausfallentschädigung erforderliche Nutzungswille des Bestellers/Erwerbers einer Eigentumswohnung in einem neu errichteten Mehrparteienhaus ist anzunehmen, wenn er nach Fertigstellung und Abnahme der Wohnung einzieht, aber kurzfristig wieder auszieht, weil sie wegen eines auftragnehmerseitig verursachten Wasserschadens unbewohnbar wird. 2. Der zwischenzeitliche Erwerb und Bezug eines Ersatzobjekts durch den Besteller sowie die Veräußerung der Wohnung nach durchgeführter Sanierung ändert hieran nichts. 1. Die Berufungen des Klägers sowie der Beklagten zu 3) gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8.5.2019 werden zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme der Kosten der Beklagten zu 2), welche der Kläger alleine zu tragen hat - haben der Kläger 73 % und die Beklagte zu 3) 27 % zu tragen. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst. 3. Das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal/Pfalz vom 8.5.2019 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten. Der Beklagten zu 3 bleibt vorbehalten, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Mit undatiertem Bauvertrag – wohl aus dem Jahr 2011 – verpflichtete sich die Beklagte zu 1) – gegen die die Klage noch in erster Instanz zurückgenommen wurde - zur Errichtung eines Dreifamilienhauses. Dieses sollte in Miteigentumsanteile jeweils verbunden mit dem Sondereigentum an einer Wohnung aufgeteilt werden, was später (6.11.2011) auch geschah. Gegenüber dem Kläger verpflichtete sie sich zur Errichtung des Sondereigentums an der Dachgeschoss-Maisonettwohnung zu einem Festpreis in Höhe von 140.800 €. Das Gebäude wurde hergestellt; das Bauwerk wurde im April (Sondereigentum) und im Mai 2013 (Gemeinschaftseigentum) abgenommen und die der Beklagten zu 1) gegen ihre Nachunternehmer zustehenden Gewährleistungsansprüche an den Kläger (wie auch die übrigen Erwerber) abgetreten. Das Verlegen der Heizschleifen für die Fußbodenheizung führte der Kläger in seiner Wohnung in Eigenleistung durch. Die Beklagte zu 2) führte als Nachunternehmerin der Beklagten zu 1) die Gewerke Heizung und Sanitär aus. Die Beklagte zu 3) ist als die die handelsrechtliche Firma der früheren Beklagten zu 1) fortführende Gesellschaft in Anspruch genommen worden. Die Streitverkündete Fa. E… führte als weitere Nachunternehmerin der Beklagten zu 1) Installationsarbeiten durch. Aufgrund einer von der Streitverkündeten mangelhaft hergestellten Rohrleitungsabzweigung im Bad in der ersten Etage der Dachgeschosswohnung kam es zu Wasserschäden in allen Geschossen des Hauses und nachfolgenden Sanierungsarbeiten, bei denen die untere Etage der Maisonettwohnung in den Rohbauzustand zurückversetzt wurde, weshalb der Kläger im Juli 2013 wieder aus der Wohnung auszog. 2014 erwarb er ein Einfamilienhaus. Nach den – weitgehend in Eigenleistung erbrachten – Sanierungsarbeiten war die Wohnung zum 31.12.2015 wiederhergestellt und wurde vom Kläger 2016 für 337.500 € verkauft. Die Versicherung der Streitverkündeten zahlte an den Kläger als Schadenersatz 31.280,61 €. Gegenstand der Klage sind weitergehende Ansprüche des Klägers auf Schadenersatz und Nutzungsausfall, für die er sich u.a. auf verschiedene, ihn ermächtigende Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft stützt. Nach mehrfacher Klageänderung hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 101.195,35 € (aus von ihm errechneten 192.769,35 €) nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit und vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm im Falle der Ersatzbeschaffung (für Möbel und einen Whirlpool) auch noch die Mehrwertsteuer in Höhe von 801,30 € zu erstatten. Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Wegen des Vortrags der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen. Die sachverständig beratene Kammer hat unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte zu 3) zur Zahlung von 27.060,53 € und zum Ausgleich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 679,43 € nebst Zinsen verurteilt. Dem liegen zusammengefasst folgende Erwägungen zugrunde: a) Die Beklagte zu 2) hafte nicht, weil der Vorwurf der mangelhaften Werkleistung in Form der Einbringung einer mangelhaften Mehabitschüttung zwischen dem Beton und dem Estrich in Form einer fehlenden Feuchtigkeitssperre aufgrund des Ergebnisses der eingeholten Gutachten (Sachverständige S… und Dr. L…) nicht bewiesen sei. Insbesondere in dem von dem Wasserschaden nicht betroffenen Obergeschoss der Wohnung seien daher keine umfassenden Sanierungsarbeiten erforderlich geworden; die Sanierungsarbeiten im Untergeschoss seien Folge des Wasserschadens und nicht der Werkleistung der Beklagten zu 2). Außerdem habe der Kläger einen Schaden in Form eines Minderwertes der Wohnung nicht schlüssig vorgetragen. b) Die Beklagte zu 2) hafte für Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) nach § 25 Abs. 1 HGB. Zu ersetzen seien Materialkosten für Fliesen, Laminat und Türzargen im Dachgeschoss I sowie ein Nutzungsausfall von August 2013 bis September 2015 in Höhe des vom Sachverständigen L… ermittelten Wertes von 1.385 € monatlich. Wegen der weiteren Einzelheiten – auch zur Beweiswürdigung durch die Kammer – wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen. Gegen das Urteil richten sich die Berufungen des Klägers, der seine erstinstanzlichen Klageziele unverändert weiterverfolgt sowie die Berufung der Beklagten zu 3) und die für die Beklagte zu 3) eingelegte Berufung der Streithelferin, die Klageabweisung anstreben. Der Kläger rügt, dass die Kammer die nachgewiesene Schimmelpilzbelastung der Mehabitschüttung nicht berücksichtigt habe und dass sie im Übrigen die Anforderungen an einen schlüssigen Klagevortrag zur Schadenshöhe überspanne. Die beiden erstinstanzlich beauftragen Sachverständigen S… und Dr. L… seien für das Fachgebiet „Schadstoffe in Innenräumen“ nicht geeignet und überfordert gewesen. Die von ihnen vorgeschlagenen Maßnahmen „Fogging oder Desinfektion“ seien ungeeignet, den mikrobiellen Schaden zu beseitigen. Die Beklagte zu 2) verteidigt das angegriffene Urteil und trägt vor, dass ein Schimmelpilzbefall der Mehabitschüttung im ersten Geschoss der Wohnung schon deshalb nicht feststehe, weil diese bereits entfernt war, als die Sachverständigen Feststellungen vor Ort trafen und der Befall im Obergeschoss im Rahmen des Zulässigen lag. Der Kläger sei auch nicht aktivlegitimiert, weil die formularmäßige Abtretung der Gewährleistungsansprüche in dem Bauvertrag nicht ausreichend bestimmt sei. Zwischen ihr und der (früheren) Beklagten zu 1) habe es nur einen Werkvertrag betreffend alle Wohnungen in dem Haus gegeben, so dass auch Gewährleistungsansprüche nur einmal abgetreten werden könnten. Die Beklagte zu 3) nimmt die Rechtsausführungen der Kammer zu § 25 HGB ausdrücklich hin. Sie moniert, dass die Kammer den von ihr vorgetragenen, fehlenden Nutzungswillen des Klägers hinsichtlich der Wohnung nicht berücksichtigt habe. Auch habe der Kläger die Sanierung zügiger betreiben müssen. Sie habe auch erstinstanzlich bestritten, dass der Kläger die zur Sanierung benötigten Materialien aus eigenem Vermögen bezahlt habe und dass er sie tatsächlich für die Wohnung verwendet habe. Die Streithelferin wendet sich gegen die Ausführungen der Kammer zu § 25 HGB mit dem Argument, eine Firmenfortführung scheitere bereits daran, dass die Beklagte zu 1) immer noch existent sei. Im Übrigen wendet sie sich gegen die Feststellungen der Kammer zum Umfang des Schadens und der dadurch erforderlichen Schadensbeseitigungsmaßnahmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat die Parteien und die Streithelferin mit Beschluss vom 24.4.2020 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er beabsichtigt, die Berufungen nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. II. Die Berufungen des Klägers und der - von der Streithelferin unterstützten - Beklagten zu 3) haben offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO). Der Senat verweist zur Begründung auf seinen Beschluss vom 24.4.2020. Die von den Parteien hierauf erfolgten Stellungnahmen geben dem Senat zu einer abweichenden Entscheidung keine Veranlassung. Ergänzend ist auszuführen: 1. Zum Schriftsatz des Klägers vom 15.6.2020: Dass eine Schimmelpilzbelastung innerhalb der Fußbodenkonstruktion einen Werkmangel darstellen kann, ist zutreffend. Vorliegend steht indes nicht fest, dass das Werk der Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt der Abnahme mit einem solchen Mangel behaftet war. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen der Kammer haben zwei Sachverständige ausgeführt, dass die Schüttung trocken war, keinerlei Tauwasserbildung festgestellt wurde und kein Hinweis auf Feuchtigkeit bestand. Für die gegenteiligen Behauptungen des Klägers spricht auch kein Anscheinsbeweis. 2. Zum Schriftsatz des Klägers vom 29.6.2020: Die Entscheidung des 5. Zivilsenats des BGH vom 21.7.2017 - V ZR 250/15 - befasst sich mit einem bei dem Verkauf einer Immobilie vom Verkäufer zu offenbarenden Altlastenverdacht. Dies hat mit der Frage eines merkantilen Minderwertes einer nach einem Wasserschaden komplett erfolgreich sanierten Wohnung und den Anforderungen an die Schlüssigkeit eines Vortrags zu einem solchen merkantilen Minderwert nichts zu tun. 3. Zum Schriftsatz der Beklagten zu 3) vom 26.6.2020 Der Beklagten zu 3) ist darin zuzustimmen, dass ein Nutzungsausfall nur zu entschädigen ist, wenn sich der Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch auf die Lebenshaltung signifikant auswirkt (BGH, Urteil vom 20.3.2014, VII ZR 172/13; in dieser Entscheidung hat der BGH die Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung im Falle einer verspätet hergestellten Eigentumswohnung bestätigt). Das Vorliegen dieser Voraussetzung steht hier völlig außer Frage, denn der Kläger hatte die Wohnung bereits bezogen und musste aus ihr ausziehen, weil sie auf den Rohbauzustand zurückgebaut werden musste. Hierin liegt eine signifikante Auswirkung auf die Lebensführung. III Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.