5 U 67/19

Leitsatz: 1. Bei einer vorzeitigen Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber muss der Unternehmer die Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen.(Rn.124) 2. Hat der Unternehmer den Preis nur "im Kopf kalkuliert", so hat der die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen.(Rn.124) 1. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 30.04.2019, Az. 2 O 369/09, abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.100.-€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2019 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. 2. Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin, die u.a. einen Handel mit gebrauchten Industriemaschinen betreibt, verlangt von der Beklagten (nach ihrer rechtlichen Bewertung des Vertrages) die Zahlung von 25 % des im August 2007 vereinbarten Pauschalkaufpreises nach Fertigstellung der Anlage in Höhe von 376.352,38 € nebst Zinsen (= 25 % des Kaufpreises von 1.505.409,52 €) für eine verfahrenstechnische Anlage (in Mötzingen) zur Herstellung von granulatförmigen, fertig konfektionierten Düngemitteln aus staubförmigen Ausgangsstoffen bzw. von granulatförmigen Einsatzstoffen zur Mischung von Düngemitteln sowie die ortsübliche und angemessene Vergütung für die Lieferung und Montage von Sicherheitseinrichtungen in Höhe von 28.100.-€ nebst Zinsen. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin die Zahlung von 704.400.-€ nebst Zinsen wegen aufgrund der angeblichen Nichteinhaltung des Liefertermins zum 15.03.2008 entgangener Aufträge zur Granulatherstellung im zweiten Halbjahr 2008. Die Beklagte ist mit anwaltlichem Schreiben vom 01.11.2018 vom Vertrag, den sie als Werkvertrag bewertet, zurückgetreten und hat die Anlage (mit Hilfe der Firma ...) unter Benutzung aller von der Klägerin gelieferten Anlageteile fertigstellt und produzierte nach ihrem Vortrag von 2009 bis 2011 Düngemittelgranulat, wobei im Jahr 2012 die Produktion auf Industriegranulat umgestellt wurde. Laut Vortrag der Klägerin in der Klageschrift vom 07.05.2009 (die noch als Teilklage bezeichnet wird) ergibt sich die Fälligkeit der eingeklagten 25 % des Kaufpreises „aus dem Vertrag“. Die Beklagte hat auf den ursprünglichen Vertrag über brutto 1.505.409,52 € unstreitig 1.053.786,65 € gezahlt (Differenz rechnerisch 451.622,87 €) und auf weitere nicht streitgegenständlicher Aufträge vom 22.12.2007 (Gegenstand unbekannt) 63.534,10 € und vom 14.05.2008 (für die Unterkonstruktion Trockner den Laufsteg) 14.280.-€. Die Klägerin begann im September 2007 mit der Errichtung der Produktionssilos auf dem Grundstück der Beklagten. Nach vollständiger Betonierung der Bodenplatte in der Halle am 25.02.2008 begann die Klägerin ab März 2008 mit der Montage der bereits nach Mötzingen gelieferten Maschinenbauteile, wobei die Anlage im September 2008 fertig montiert war. Die Fertigstellungszeit für die Montage der Anlage beträgt unstreitig mindestens sieben Monate. Die Beklagte wollte zunächst eine komplett aus Neuteilen bestehende Anlage bauen lassen; nach einer Angebotserstellung über einen Herstellungspreis von 4 Mio € hat die Beklagte aus Kostengründen davon abgesehen. Am 26.10.2005 hatte die Beklagte der Klägerin einen Auftrag zur Vorplanung der Produktionsanlage in ...X zum Festhonorar von netto 20.000.-€ erteilt, wobei im Auftragsfall der Betrag auf den Gesamtbetrag gutgeschrieben werden sollte (Anlage A 1). Der Auftrag (mit einem 3 D-Modell als Grundlage der Werksplanung) umfasste die Ausarbeitung der Stahlkonstruktion Halle und Bühnen, die Einbindung der von der Beklagten zu liefernden Maschinen und Anlageteile, der Granulierungsanlage und Silos (die vom Auftraggeber bereitgestellt werden) sowie die Integration der vom Auftraggeber bereitgestellten Silos in die Hallen und Bühnen. Tatsächlich erstellt hat die Werksplanung vom 19.02.2007 im Maßstab 1:100 (vgl. Anlagen A 3, A 4, A 6) die von der Klägerin beauftragte Firma ... aus ..., die seit 22.07.2010 insolvent ist und die am 05.09.2018 von Amts wegen im Handelsregister gelöscht wurde. Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag in Höhe von 20.000.-€ für die Vorplanung gemäß einer getrennt erstellten Rechnung bezahlt (Bl. 953 d.A.). Die Firma ... wurde später von der Beklagten mit den Stahlbauarbeiten der neu zu errichtenden Halle beauftragt und von der Klägerin mit den Montagearbeiten, und war somit Subunternehmerin für beide Parteien. Am 06.08.2007 hat die Klägern der Beklagten ein Angebot über „Auslegung, Planung und Detailplanung der Produktionsanlage“ unterbreitet (Anlage K 1) und zwar zum Pauschalpreis von brutto 1.505.409,50 €, bestehend aus Gebrauchtmaschinen (Lagersilos, Mischer, Produktsilos, Verteilerschnecke, Becherrelevator, Siebmaschine, Förderschnecke, Bandtrockneranlage) und Neumaschinen (Becherrelevatoren, Wiegebehälter, Mischerpuffer, Kali-Behälter, Elektrozug, Rolliertrommel) einschließlich Montage der Anlage, Transport aller Anlageteile frei Haus und Inbetriebnahme der Anlage mit vier Personen für 15 Arbeitstage kostenlos, wobei als Liefertermin der 15.03.2008 angegeben ist. Als Lieferbedingung ist „Frei Haus“ vereinbart und als Zahlungsbedingung „40 % bei Auftragserteilung, 30 % nach 3 Mo ab Auftragserteilung, 25 % nach Fertigstellung der Anlage und 5 % nach Inbetriebnahme“. In dem Anhang zum Angebot vom 06.08.2007 ist u.a. niedergelegt: ... stellt für die Inbetriebnahme der Anlage 4 Personen für maximal 15 Tage Arbeitstage kostenlos zur Verfügung. Die Inbetriebnahme der Anlage umfasst nicht die Optimierung der Anlage. Die Optimierung, insbesondere vor dem Hintergrund der zu verarbeitenden Materialien und Produkt obliegt dem Kunden. ... nimmt die Montage der Produktionsanlage vor (von Rohstoffsilos bis Auslaufbandtrockner). … Die Montage der Anlage umfasst auch die Einbindung des vom Kunden gestellten Granuliertellers. Die Geeignetheit für den Produktionszweck sowie deren Erstellung stellt der Kunde sicher. Das Angebot wurde von beiden Parteien (wohl am 14.08.2007) unterzeichnet, allerdings ohne Datum. Die im Angebot in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wurden unter Anlage K 4 vorgelegt, wobei streitig ist, ob diese wirksam in den Vertrag einbezogen wurden. Am 22.11.2007 hat die Klägerin ein weiteres Angebot für diverse gebrauchte Maschinen (Lagertank, Rührbehälter, Schneckenexzenterpumpe, Z-Elevator) für brutto 63.010,50 € unterbreitet, das ...... am 17.01.2008 angenommen hat. Am 19.09.2008 hat die Beklagte ein Abnahmeprotokoll gefertigt, das nicht von der Klägerin unterschrieben ist (Anlage K 5). Dort ist niedergelegt, dass die Anlage gemäß Auftrag vom 10./14.08.2017 abgenommen wurde, wobei sich die festgestellten noch zu beseitigenden Mängel aus der beigefügten Mängelliste (3 DIN-A 4 Seiten) ergebe. Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.11.2008 (Anlage K 6 ) hat die Beklagte wegen erfolglosen Fristsetzungen zur Fertigstellung der Anlage den Rücktritt vom Vertrag gemäß Auftragsbestätigung vom 14.08.2007 erklärt. Bis zum Rücktritt hatte die Beklagte Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.154.800,75 € an die Klägerin geleistet. Ausweislich der Klageerwiderung vom 06.07.2009 hat die Beklagte nach dem Rücktritt die Anlage in Eigenregie fertiggestellt und die vorhandenen Mängel beseitigt. Mit Klageschrift vom 07.05.2009 hat die Klägerin eine restliche Vergütung in Höhe von 25 % des vereinbarten Restkaufpreises in Höhe von 376.352,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 19.09.2008 eingeklagt. Mit Schriftsatz vom 22.09.2009 hat die Beklagte Widerklage auf Zahlung von 704.400.-€ nebst 8 % Zinsen über dem BSZ ab Zustellung erhoben und ausgeführt, dass ihr aufgrund der Nichteinhaltung des Liefertermins zum 15.03.2008 im zweiten Halbjahr 2008 fünf Aufträge entgangen seien. Allein im zweiten Halbjahr 2008 hätte sie im Zweischicht-Betrieb ca. 25.000 Tonnen Granulat herstellen können. Der bezifferten Widerklage vom 22.09.2009 (zweites Halbjahr 2008) liegen nach dem Vortrag der Beklagten drei nicht durchgeführte Aufträge zugrunde, die die Beklagte bereits vor Aufbau der Industrieanlage geschäftlich angebahnt haben will: Sch... 500 Tonnen a 214,50 € = 107.250.-€ A...-Land 300 Tonnen a 210,50 € = 63.150.-€ Ra... 1.500 Tonnen a 356.-€ = 534.000.-€. Mit Schriftsatz vom 29.12.2011 hat die Klägerin ihre Klage auf Zahlung von weiteren 63.748,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem BZS seit dem 06.02.2009 erweitert und sich auf eine Rechnung vom 06.01.2009 (Bl. 418 d.A.) über Lieferung von Sicherheitseinrichtungen inkl. Montage und Verlängerung des Steigbands berufen. Die Beklagte hat hierzu erwidert, dass diese Leistungen Teile der geschuldeten Mängelbeseitigung seien und keine (auch zu keinem Zeitpunkt beauftragte) Mehrleistungen. Mit Schriftsatz vom 21.01.2013 hat die Beklagte eine Hilfsaufrechnung in Höhe von 352.200.-€ wegen im Zeitraum vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 angeblich entgangener Aufträge zum Granulatdüngemittelverkauf erklärt und diese wie folgt errechnet: Sch... 250 Tonnen a 214,50 € = 53.625.-€ A...-Land 150 Tonnen a 210,50 € = 31.575.-€ Ra... 750 Tonnen a 356.-€ = 267.000.-€. Der Sachverständige für Maschinen- und Anlagebau ... aus ... hat am 26.08.2011 ein Gutachten zur Höhe der Minderungsansprüche wegen Mängeln und Fehlteilen und dem Wert der erbrachten Leistungen der Klägerin bis zum Rücktritt erstattet. Der später mit Beschluss des Pfälzischen Oberlandesgerichts vom 07.04.2014 als befangen erklärte Sachverständige ... aus ... hat am 17.09.2013 ein weiteres Gutachten u.a. zum Kostenaufwand der Beklagten zur Beseitigung der Mängel gefertigt. Die Gutachterin ... hat am 29.05.2015 ein Gutachten zu den vorgelegten Berechnungen der Beklagten erstattet. Der Sachverständige ... aus ... hat sodann ein Gutachten vom 11.10.2016 zu der von der Beklagten behauptete Durchsatzmenge von 8.500 Tonnen Granulat innerhalb eines halben Jahres der Anlage erstattet. Der Sachverständige ... hat am 24.01.2018 ein Gutachten zur Höhe der angemessenen Kosten für die Anbringung einer Sicherheitseinrichtung gemäß der Rechnung der Klägerin vom 06.01.2009 gefertigt. Der Sachverständige ... aus ... hat am 11.12.2018 ein Gutachten zur Höhe der Kosten für eine Fehlerbeseitigung erstattet. Am 10.08.2015 (Bl. 937 d.A.) hat das Erstgericht einen Hinweis an die Klägerin erteilt, dass sie zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs auf Zahlung von Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag ihre Ursprungskalkulation offenlegen müsse. Die Klägerin hat daraufhin vorgetragen, dass bei vorzeitiger Beendigung eines Pauschalpreisvertrages die Höhe der Vergütung für die erbrachten Teilleistungen nach dem Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen sei; die entsprechende Höhe des von der Beklagten geschuldeten Kaufpreises werde von ihr unter Sachverständigenbeweis gestellt, wobei rein rechnerisch noch 451.622,87 € offenstehen würden, von denen sie nur 376.352,38 € aus dem Ursprungsvertrag einklage. Als Anlage K 28 (Bl. 959, 960 d.A.) hat die Klägerin ihr Angebot vom 06.08.2007 vorgelegt, nunmehr aber nachträglich mit Einzelpreisen versehen und zudem vorgetragen, dass sie sich wegen der fehlenden Inbetriebnahme ersparte Aufwendungen von 19.682,60 € brutto anrechnen lasse. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass noch ein Restkaufpreis in Höhe von 75.270,47 € offenstehe. Auf die Rüge der Beklagten, dass die nunmehr angegebenen Preise das Ergebnis einer Kalkulation seien, aber nicht diese selbst, hat die Klägerin erwidert, dass die Preise ihr Geschäftsgeheimnis seien (Bl. 979 d.A.). Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verhandlungsprotokolle und die Sachverständigengutachten verwiesen. Mit Urteil vom 30.04.2019 hat das Erstgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 172.483.-€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.07.2009 zu zahlen sowie die Klägerin auf die Widerklage, an die Beklagte 150.000.-€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.10.2009. Zur Begründung der zugesprochenen Klageforderung hat das Erstgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Vergütungspflicht der Beklagten nach § 631 Abs. 1 Satz 2 BGB richte und kein Werklieferungsvertrag oder ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung vorliege. Die Klägerin habe sich nicht nur zur Lieferung von zu fertigenden Anlageteilen verpflichtet, sondern ausdrücklich zur Auslegung, Planung und Montage der Anlage in einer noch zu errichtenden Betriebshalle. Spätestens durch die Fertigstellung der versprochenen Leistungen in Eigenregie und die Minderung des Vergütungsanspruchs durch die Beklagte sei der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen und die Vergütungsforderung fällig. Aus der Pauschalpreisabrede bestehe der Höhe nach noch ein Vergütungsanspruch in Höhe von 297.907.-€, wobei die Klägerin sich darauf beschränke, die Bezahlung der bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages bereits erbrachten Leistungen zu verlangen, so dass dahinstehen könne, ob die Beklagte am 01.11.2018 zu Recht vom Vertrag zurückgetreten sei. Bei der vorliegenden vorzeitigen Beendigung eines Pauschalpreisvertrages sei die Klägerin durch Vorlage ihrer Kalkulation (Anlage K 28, Bl. 959 - 962) ihrer Darlegungslast ausreichend nachgekommen, wobei das Gericht Lücken gemäß § 287 ZPO schätzen könne. Der Kalkulationswert für die Anschaffung der Maschinenteile betrage netto 1.075.835.- € netto / 1.280.243,65 € brutto. Hinzuzuaddieren seien kalkulierte Montagekosten in Höhe von netto 174.000.-€/ 207.060.-€ brutto. Aufgrund der Kalkulationslücken der Klägerin bei der Planung, der Dokumentation, des Transports der Anlagenteile, der Montage der Rolliertrommel, sei der Preis von 1.430.139,03 € um 10 % zu kürzen (=150.550.-€), den das Gericht nach § 287 ZPO schätze. Ein weiterer Abzug für ersparte Aufwendungen als von der Klägerin in Höhe von 75.270,47 € selbst vorgenommen, habe die Beklagte nicht behauptet. Somit ergebe sich ein geschuldeter Preis für die erbrachten Leistungen von 1.303.693,65 € (1.280.243,65 € + 174.000.-€ - 150.550.-€), von dem erbrachte Zahlungen von 1.035.786,65 € in Abzug zu bringen seien, so dass sich ein offener Werklohn in Höhe von 267.907.-€ ergebe. Darüber hinaus habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Zusatzvergütung für die Sicherheitseinrichtungen durch Anbringung von Leitern und Geländern an den begehbaren Anlageteilen gemäß § 632 BGB in Höhe von 28.100.-€ (statt 63.748,30 €) aus der Rechnung vom 06.01.2009, da diese Leistungen zusätzlich zum vereinbarten Pauschalpreis zu vergüten seien und der Sachverständige ...X die angemessene und ortsübliche Vergütung hierfür in dieser Höhe festgestellt habe. Von dem offenen Gesamtanspruch von 296.007.-€ seien Minderungsansprüche in Höhe von 73.594.-€ (statt in Höhe von 376.352,38 €) abzuziehen. Evtl. Gewährleistungsansprüche der Beklagten seien jedenfalls durch § 4 Abs. 3 der AGB der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 307 BGB nicht wirksam ausgeschlossen. Anhand der in der Mängelliste der Beklagten (Anlage K 5) abgehandelten Fehler der Anlage nach ihren Symptomen seien folgende Minderungen vorzunehmen: Position 1 Lagersilos: 7.496.-€ Position 3 Produktsilos eckig: 2.460.-€ Position 9 Bandtrockner: 58.320.-€ Position 10 a Granulierteller: 1.169.-€ Position 15 Kalibehälter/Big-Pack-Entleerung: 2.000.-€ Position 17 Rollierungstrommel: 1.490.-€ Allgemeine Sicherheitseinrichtungen: 1.000.-€ Der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin sei durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.01.2013 erklärte Eventualaufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen Verzugs in Höhe von 50.000.-€ teilweise untergegangen. Die Parteien hätten einen verbindlichen Termin zum 15.03.2008 für die Fertigstellung aller im Angebot vom 08.08.2007 versprochenen Leistungen vereinbart. Der als Liefertermin bezeichnete Zeitpunkt 15.03.2008 sei auch kein unverbindlicher Orientierungspunkt gewesen. Der verbindliche Fertigstellungstermin 15.03.2008 sei auch nicht durch den Beginn des Baus der Halle im November 2007 hinfällig geworden. Auch der Wassereinbruch im Januar 2008 vermöge nicht die Feststellung der Fälligkeit zum 15.03.2008 zu hindern. Gleiches gelte für die erst am 25.02.2008 beschlossene Erweiterung des Wassertanks, die Nichtlieferung eines von der Beklagten zu beschaffenden Filters und der Änderungsüberlegungen hinsichtlich der Höherlegung des Bandtrockners. Die von der Klägerin vorgetragenen Umstände würden auch keine nachträgliche Aufhebung der vereinbarten Fertigstellungsfrist rechtfertigen. Dies gelte auch für die erst im Juni 2008 beauftragte Unterkonstruktion für den 21 m langen Bandtrockner, da die Klägerin diesen vorher hätte planen können. Eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ergebe für den Zeitraum vom 01.04. bis 30.06.2008 einen entgangenen Gewinn in Höhe von 50.000.-€ für 8.500 Tonnen mit einem Erlös zwischen 210.-€ und 356.-€. Zwar habe der Sachverständige ...... in seinem Gutachten festgestellt, dass eine bestimmte Durchsatzleistung der Anlage nicht festzustellen sei. Trotzdem schätze die Kammer eine absetzbare Produktionsmenge von 2.500 Tonnen mit einem durchschnittlichen Wert von 20.-€ und errechne so einen entgangenen Gewinn von 50.000.-€. Die eine Aufrechnung mit streitigen Forderungen ausschließenden AGBs der Klägerin würden gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßen. Demzufolge errechne sich eine Forderung der Klägerin aus dem Maschinenbauvertrag in Höhe von 172.483.-€ (296.077 € - 73.594.-€ Minderung – 50.000.-€ Schadensersatz). Die Widerklage sei in Höhe von 150.000.-€ begründet, da der Beklagten ein Schaden wegen Verzugs in dieser Höhe entstanden sei. Für den Zeitraum Juli bis Dezember 2008 schätze die Kammer eine produzierbare Menge von 7.500 Tonnen pro Halbjahr und einen entgangenen Gewinn pro Tonne von 20.-€. Im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil verwiesen. Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien, die jeweils ihre erstinstanzlichen Forderungen - soweit nicht zugesprochen - im vollem Umfang weiterverfolgen. Die Klägerin trägt vor, dass sie nur die Detailplanung der von ihr zu liefernden Teile für die Produktionsanlage zu übernehmen gehabt habe, aber nicht die Ausführungsplanung der Gesamtanlage; die Detailplanung habe zudem mit dem Stahlbauer Bullinger und Weber abgestimmt werden müssen. Ein entsprechendes Angebot vom 07.11.2006 für die Planung in Höhe von 42.000.-€ netto habe die Beklagte als zu teuer abgelehnt. Es sei kein verbindlicher Liefertermin zum 15.03.2008 vereinbart gewesen. Das Landgericht gehe von einer Montagezeit von sieben Monaten aus, so dass Lieferung nicht mit Fertigstellung gleichzusetzen sei. Die Halle selbst sei erst im März 2008 bezugsfertig gewesen, wobei bis zum 28.02.2008 die Bodenplatte der Halle nur mit offenen Gittermatten versehen gewesen sei, auf dem die Montage der Lieferteile mit einem 40 Tonnen schweren Kran überhaupt nicht möglich gewesen sei. Darüber hinaus habe es zahlreiche Verzögerungen durch nicht rechtzeitige Lieferung der Elektrik oder der Installation von Wasser oder durch Planungsänderungen gegeben, wobei der Luftfilter erst im Juni 2008 geliefert und fünf Wochen später eingebaut worden sei. Die Schreiben vom 01.07.2008, 25.09.2008 und 17.10.2008 würden keine ordnungsgemäße Inverzugsetzung darstellen. Es habe ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung vorgelegen und kein Werkvertrag. Die Klägerin betreibe ein Gewerbe für Maschinenhandel, nicht für Anlagenbau und habe nur die Pflicht gehabt, die Anlagenkomponenten zu liefern, miteinander zu verbinden und in eine von ihr nicht geschuldete Industriehalle einzubauen. Der preisliche Schwerpunkt des Vertrages habe bei den zu liefernden Maschinen und Teilen bestanden, nicht auf den Montageleistungen. Die Klägerin habe keinen Einfluss auf die Koordination der vertragsfremden Gewerke wie Hallenbau, Stahlbau, Elektrik und Luftfilter gehabt. Nicht die Klägerin habe die Geeignetheit der Anlage für den Produktionszweck sicherstellen müssen, sondern der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten Herr Schneider habe als Bauleiter fungiert. Die Beklagte sei am 01.11.2018 nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen, da sie ihre Mitwirkungspflichten nicht erfüllt habe und es an einem ordnungsgemäßen Nacherfüllungsverlangen mit angemessener Fristsetzung fehle. Die Beklagte habe alle bereits gelieferten Teile behalten und die Arbeiten durch die Firma Weber & Bullinger fertigstellen lassen. Demzufolge bestehe ein Kaufpreisanspruch gemäß § 326 Abs. 2 BGB in voller Höhe, von dem nur ersparte Aufwendungen abzuziehen seien. Die Klägerin habe Bruttokosten in Höhe von 18.105,85 € für die Inbetriebnahme erspart, so dass ein Anspruch in Höhe von 404.452,38 € bestehe. Soweit der Sachverständige für die Sicherheitseinrichtungen nur 28.100.-€ für berechtigt erachtet habe, werde dies akzeptiert. Ein Großteil der Mängel sei behoben oder unerheblich, wobei auf die Schriftsätze vom 07.12.2015 und 20.11.2014 verwiesen werde. Die Mängel seien auch nicht innerhalb von sieben Werktagen nach Erhalt der Ware schriftlich gerügt worden. Die Beklagte habe der Klägerin keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 BGB gesetzt. Die Beklagte trage das Risiko für Mängel, die durch eine fehlende Ausführungsplanung und die fehlende Koordination der Gesamtanlage entstanden seien. Das Gutachten ... sei in vielen Teilen fragwürdig, so zum Überblasventil, zur Isolation des Brandtrockners, zur Steuerung, zur Restentleerung und zur Brennerleistung. Die Widerklage sei abzuweisen, da sich die Klägerin nicht in Verzug befunden habe und die Höhe der Gegenforderungen vorsorglich bestritten würde. Mit Schriftsatz vom 25.11.2019 trägt die Klägerin vor, dass entgegen ihrem erstinstanzlichen Vortrag die Beklagte ein Angebot vom 06.08.2008 mit Einzelaufstellung erhalten habe, jedoch ein Pauschalangebot ohne Aufschlüsselung gewollt habe. Die Beklagte habe die Gesamtplanung der kompletten Industrieanlage mit 21 Gewerken, u.a. Hallenbau, Elektrik, Heizung, Lüftung, an Dritte vergeben, teilweise nach dem Liefertermin 15.03.2008. Die Beklagte habe aus Kostengründen auf eine Ausführungsplanung der gesamten Industrieanlage verzichtet. Der Schadensersatzanspruch der Beklagte basiere auf Scheinverträgen, wobei die Beklagte bei Abschluss noch gar nicht habe wissen können, wann die Anlage überhaupt betriebsbereit gewesen sei. Die Klägerin beantragt, 1. unter Abänderung des am 30.04.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Landau die Beklagte zu verurteilen, an sie 404.452,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, 1. die Klage abzuweisen, 2. die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie weitere 554.400.-€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.10.2009 zu zahlen. 3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beklagte trägt vor, dass der Klägerin die Gesamtplanung der Anlage oblegen habe. Den Rücktritt der Beklagten vom 01.11.2008 habe das Erstgericht zutreffend als werkvertragliche außerordentliche Kündigung gewertet. Die Klägerin habe bis heute ihren Vergütungsanspruch aus dem Werkvertrag für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nicht schlüssig dargelegt. Die nachträgliche Pauschalierung des Angebots vom 06.08.2007 in Einzelpositionen genüge nicht den Anforderungen an die Offenlegung der Gesamtkalkulation. Nach den Ausführungen des später abgelehnten Sachverständigen Biehler würden die Planungskosten mindestens 10 – 15 % der gesamten Produktionskosten betragen. Das Erstgericht habe zu Unrecht nur die von der Klägerin selbst eingeräumten Kosten von 75.270,47 € in Abzug gebracht, obwohl noch Anlageteile gefehlt hätten. Zu Unrecht habe das Erstgericht erbrachte Zahlungen in Höhe von 1.035.786,65 € abgezogen, obwohl Zahlungen in Höhe von 1.053.786,65 € unstreitig seien. Die Vergütung aus der Vorplanung in Höhe von 23.800.-€ sei zu Unrecht nicht abgezogen worden. Es verbleibe maximal ein Anspruch der Klägerin von 175.966,02 € (1.303.693,65 € abzgl. weiterer Planungskosten in Höhe von 37.635,23 € abzgl. fehlender Ausblasflachschieber + Bodenblech in Höhe von 12.505,75 € abzgl. Vorplanungsvergütung in Höhe von 23.800.-€, abzüglich erbrachter Zahlungen in Höe von 1.053.786,65). Zu Unrecht habe das Erstgericht eine Zusatzvergütung von 28.100.-€ für Sicherheitseinrichtungen zugesprochen, zu der es kein Nachtragsangebot und keine Mehrkostenanmeldung durch die Klägerin gegeben habe. Die Klägerin müsse nachweisen, dass die Sicherheitseinrichtungen nicht zum ursprünglichen Leistungsumfang gehört hätten. Die vom Landgericht angesetzten Minderungsansprüche von 73.594.-€ seien viel zu niedrig, da der Sachverständige Dr. Biehler 292.200.-€ und der Sachverständige ...200.345,43 € ermittelt hätten. Nachfolgende zusätzliche Minderkosten zzgl. MwSt, d.h. insgesamt 250.295,04 €, seien zu berücksichtigen: Produktsilos 31.790.-€ Siebmaschine 29.500.-€ Mehrkosten Bandtrockner 26.937,97 € Rolliertrommel 43.510.-€ Unterkonstruktion Bandtrockner 5.000.-€. Der Sachverständige Hövelmann habe bei seiner mündlichen Erläuterung eine halbjährliche Durchsatzleistung von 8.500 Tonnen im Einschichtbetrieb bestätigt, wobei die zentralen Anlageteile in Form des Granuliertellers und des Trockner vorhanden gewesen seien. Der Zeuge Klose sei erneut zu den erzielbaren Margen zu vernehmen. Der Schadensersatz sei auch nicht auf den entgangenen Gewinn zu beschränken, sondern liege auch im entgangenen Deckungsbeitrag, wozu ergänzend Beweis zu erheben sei durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Äußerst hilfsweise werde vorsorglich die Widerklage auch auf weitere Kosten wie Zwischenlage- und Transportkosten ausgedehnt und auf Schadensersatz wegen entgangener Verkaufsmengen über Dezember 2008 hinaus. Dieser Zeitraum werde erstrangig zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung und zweitrangig zum Gegenstand der Widerklage gemacht. Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 14.07.2020 (Bl. 1853 -1858 d.A.) einen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Hierzu haben die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.09.2020 und die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.09.2020 sowie vom 24.09.2020 jeweils eine Stellungnahme abgegeben. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.09.2020 erklärt, dass sie vorsorglich die hilfsweise erklärte Erweiterung der Widerklage fallenlasse. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Verhandlungsprotokoll verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten führt in Bezug auf ihre Verurteilung zur Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 172.483.-€ abzüglich der zu Recht zugesprochenen ortsüblichen Vergütung für die Sicherheitseinrichtungen in Höhe von 28.100.-€ (abzüglich einer Minderung von 1.000.-€) zum Erfolg, weil es trotz mehrfach erteilter gerichtlicher Hinweise an einer schlüssigen Abrechnung des geschuldeten Werklohns durch Darstellung des Werteverhältnisses der erbrachten zum Wert der Gesamtleistung unter prüfbarer Darlegung der Urkalkulation durch die Klägerin fehlt und bis jetzt nur 25 % des vereinbarten Kaufpreises nach Fertigstellung der Anlage (im Wege einer Teilklage?) geltend gemacht werden. Die zulässige Berufung der Klägerin führt bezüglich der vom Erstgericht berücksichtigten Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem angeblich entgangenen Gewinn in Höhe von 50.000.-€ für den Zeitraum 01.04.2008 bis 30.06.2008 sowie im Hinblick auf die zugesprochene Widerklageforderung in Höhe von 150.000.-€ wegen entgangener Aufträge für Düngemittelgranulat für das zweite Halbjahr 2018 zum Erfolg, weil die Klägerin nach dem eindeutigen Vertragstext als „Werksoll“ zwar die Erstellung der Industrieanlage zur Granulatherstellung aus staubförmigen Ausgangsstoffen mittels gebrauchter und neuer Maschinen nebst Montage der Einzelteile schuldete, aber nicht die Optimierung der Anlage und nicht die Sicherstellung der Geeignetheit für den Produktionszweck und deren Erstellung. 1. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist - wie das Erstgericht zu Recht ausgeführt hat - als Werkvertrag gemäß § 631 BGB (und nicht Kaufvertrag gemäß § 433 BGB oder Werklieferungsvertrag gemäß § 650 BGB) einzuordnen, weil die Klägerin (die unter Anrechnung auf den Preis der Anlage auch die Vorplanung der Stahlbauarbeiten Halle und Anlage durch ihre Subunternehmerin Weber und Bullinger erstellen ließ) nicht nur die Lieferung von gebrauchten und neuen Maschinenteilen schuldete, sondern als „Erfolg“ die Herstellung und Montage einer Produktionsanlage für Düngemittelgranulat aus staubförmigen Ausgangsstoffen. Nach dem eindeutigen Vertragstext wurde als „Werksoll“ von der Klägerin zwar eine Herstellung einer Anlage geschuldet, die grundsätzlich zur Granulatherstellung aus staubförmigen Ausgangsstoffen geeignet ist, aber nicht die Ertüchtigung der gesamten Anlage im Hinblick auf die produktionstechnisch anspruchsvolle Aufgabe, die verschiedenen Materialien und Produkte (mit einem bestimmten Produktionsdurchsatz pro Tag) zu unterschiedlichem Düngemittelgranulat für diverse Kunden zu verarbeiten. Die Klägerin hat unter Zugrundelegung des o.g. von ihr geschuldeten Werksolls bis heute nicht schlüssig abgerechnet und dargelegt, welche Ansprüche ihr aus dem Vertragsverhältnis unter Feststellung des Werteverhältnisses zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zustehen und hat lediglich das ursprüngliche Pauschalpreisangebot wie bei einem Kaufvertrag nachträglich mit Einzelpreisen versehen, wobei offensichtlich ist, dass dabei die Materialkosten zu hoch und die Personalkosten zu niedrig angesetzt wurden. Die Klägerin durfte sich (bereits nach Erteilung eines entsprechenden Hinweises durch die Kammer am 10.08.2015) nicht darauf beschränken, die Höhe des geschuldeten Pauschalwerklohns nach vorzeitiger Beendigung unter Sachverständigenbeweis zu stellen, darauf hinzuweisen, dass rechnerisch sowieso noch 451.622,87 € offenstehen würden und lediglich das Pauschalpreisangebot vom 06.08.2007 nachträglich mit Einzelpreisen versehen. Der Unternehmer muss bei einer vorzeitigen Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber die Grundlagen der Kalkulation des Preises für die vereinbarte Leistung offenlegen (Baumgärtel, Hdb. der Beweislast im PrivatR I, 2. Aufl., § 649 Rdnr. 1; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 8 Rdnr. 28). Hat er diesen Preis nur “im Kopf kalkuliert”, so hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und dabei die ersparten Aufwendungen konkret vortragen (BGH NJW 1997, 733). Die Klägerin hat entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts nicht ihre Ursprungskalkulation für den vereinbarten Pauschalpreis offengelegt und für den Gegner nachprüfbar dargestellt, so dass eine inhaltliche Prüfung der Höhe des geschuldeten Werklohns (mit Ausnahme des ortsüblichen und angemessenen Werklohns für die vom Ursprungsvertrag nicht erfassten Sicherheitseinrichtungen) unter teilweiser Schätzung der Beträge gemäß § 287 ZPO nicht veranlasst war. Hinzukommt, dass die Klägerin die vom Preis der Anlage abzuziehenden Vorplanungskosten in Höhe von netto 20.000.-€ für die Stahlkonstruktion der Halle nebst Einbindung der Produktionsanlage nebst Integration der Silos überhaupt nicht bei ihrer vorgelegten „Kalkulation durch nachträgliches Einsetzen von Einzelpreisen“ berücksichtigt hat. Die Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt dargestellt, welche Montagearbeiten an welchen Anlagenteilen zum Zeitpunkt der Kündigung am 01.11.2018 gefehlt haben und welche (unstreitig ersparten) Arbeiten zur Inbetriebnahme noch durchzuführen gewesen wären. Auch die nachträgliche Bewertung der Montagekosten der gesamten Anlage mit nur 174.000.-€ netto und der Einsatz von 4 Personen für maximal 15 Tage für 15.215.-€ erscheint für eine derart komplexe Anlage viel zu niedrig. Der Klägerin ist nicht nur ein Kalkulationsfehler von rund 10 %, wie vom Erstgericht geschätzt, unterlaufen, sondern in einer erheblich höheren Größenordnung, mit der Folge, dass der vereinbarte „schlechte Preis“ bei Abrechnung eines vorzeitig beendeten Werkvertrags auch ein schlechter bleiben müsste. Allerdings liegt bis heute eine solche Abrechnung nicht vor, sondern nur die Geltendmachung einer Teilforderung über 25 % des vereinbarten Preises nach Fertigstellung der Anlage. 2. Aus dem Angebot vom 06.08.2007 mit einer Beschreibung der einzelnen Teile der Anlage ergeben sich keine Kosten für Steigleitern bzw. Außen- und Innengeländer, so dass im Ergebnis noch ein Anspruch der Klägerin auf zusätzliche ortsübliche und angemessene Vergütung der Sicherheitseinrichtungen in Höhe von 28.100.-€ abzüglich eines Minderungsbetrages von 1.000.-€ gemäß § 632 Abs. 2 BGB besteht. a. Entgegen der Rechtauffassung der Beklagten sind die Kosten für die Sicherheitseinrichtung deshalb nicht als Bestandteil einer notwendigen Gesamtabrechnung über einen gekündigten Detailpauschalwerkvertrag anzusehen, weil diese Leistungen gerade nicht Gegenstand desselben waren. b. Das Erstgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin den Nachweis einer mündlichen Erteilung eines Zusatzauftrages am 25.09.2008 über brutto 63.748,30 € nicht erbracht hat, wobei unstreitig ein schriftliches Nachtragsangebot nicht abgegeben wurde. Da die Anbringung von Sicherheitsanlagen im Pauschalpreisangebot nicht verpreist war, kann dahinstehen, ob eine Produktionsanlage ohne eine solche mangelhaft wäre oder nicht. c. Eine Verzinsung dieser Forderung beginnt jedoch erst ab Zugang des zweiten Sachverständigengutachtens ... vom 24.01.2019 bei der Beklagten, d.h. am 01.02.2019. Ausweislich Bl. 1588 d.A. (Seite 6 des zweiten Gutachtens Bärsch vom 24.01.2019) hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Aufforderung des Sachverständigen hin diesem erstmals mit Schreiben vom 18.11.2018 eine Zusammenstellung der Kosten bzgl. der Sicherheitseinrichtungen gemäß der Rechnung vom 06.01.2009 (Bl. 418 d.A.) übersandt, anhand derer der Sachverständige erstmals den angemessenen und ortsüblichen Lohn mit 28.100.-€ ermitteln konnte. In seinem ersten Gutachten vom 10.11.2018 hat der SV ... noch ausgeführt, dass er die ortsübliche und angemessene Vergütung für Sicherheitseinrichtungen anhand der Rechnung der Klägerin vom 06.01.2009 nicht prüfen könne, da keine Angaben der Klägerin über Masse und Profile der relevanten Sicherheitseinrichtungen vorliegen würden (vgl. Bl. 1431 d.A.). 3. Dem Erstgericht ist zwar bei der Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen durch die Beklagte ein Zahlendreher unterlaufen (1.035.786,65 € statt 1.053.786,65 €), der sich aber wegen der Unschlüssigkeit der Darlegung der Klageforderung nicht auswirkt. Gleiches gilt für die Berücksichtigung von angeblich durch die Klägerin vorgetragenen ersparten Aufwendungen von insgesamt 75.270,47 €. Die Klägerin hat vielmehr nur ersparte Aufwendungen wegen fehlender Inbetriebnahme von netto 15.215.-€, wegen eines fehlenden Auslass-Flachschiebers von netto 900.-€ und eines fehlenden Z-Becherrelevators von netto 425.-€ vorgetragen und sich im Übrigen darauf berufen, dass rechnerisch noch weitere 75.270,47 € an Kaufpreis offenstehen würden. Die Klägerin macht aber nicht den restlichen vertraglichen Zahlungsanspruch nach vorzeitiger Vertragsbeendigung abzüglich ersparter Aufwendungen, sondern 25 % des Kaufpreises nach Fertigstellung der Anlage geltend. Auf die Frage, welche Minderung des Werklohns für welche Mängel der Produktionsanlage gerechtfertigt ist (mit Ausnahme der Mängel der Sicherheitseinrichtung in Höhe von 1.000.-€), kommt es ebenfalls nicht an. 4. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte für die „Optimierung der Anlage, insbesondere vor dem Hintergrund der zu verarbeitenden Materialien und Produkte“ verantwortlich war und zudem die Beklagte die „Geeignetheit für den Produktionszweck sowie deren Erstellung“ sicherzustellen hatte, ist daher von vornherein einer erklärten Hilfsaufrechnung wegen eines Schadensersatzanspruches gemäß § 280 Abs. 1 BGB über 376.352,38 € für entgangene Aufträge vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 sowie einer Widerklage in Höhe von 704.400.-€ für das zweite Halbjahr 2008 die rechtliche Grundlage entzogen. Der Sachverständige ...hat ausgeführt, dass die „Ursachenfehler am gesamten Anlageprojekt“ eindeutig bei der Beklagten gelegen hätten, weil bei dem Start der Baumaßnahme keine abgeschlossene Gesamtplanung mit eindeutigen Produktionsabläufen und Anlagenbaugruppen vorgelegen hätten. Weiterhin seien auf dem freien Markt Gebrauchtmaschinen beschafft worden, mit der Folge von Notlösungen. Hauptregel im Anlagenbau sei erst die Gesamtplanung aller Baugruppen und dann Start der Baumaßnahmen und Zukauf der Anlagenteile. Das Gutachten des Sachverständigen ... vom 11.12.2018 stellt diesbezüglich fest, dass die Beklagte mit der Herstellung von Düngemittel Neuland betreten und sich vor Auftragserteilung offenbar nicht davon überzeugt habe, dass die Klägerin über hinreichende Erfahrung im Anlagebau von Düngemittelanlagen habe. Die Granulatherstellung sei ein technisch sehr komplexer Vorgang und die erzielbare Stundenleistung sei von diversen Faktoren abhängig. Soweit die Beklagte vorträgt, dass eine Montagezeit von sieben Monaten nicht unstreitig sei, ist darauf zu verweisen, dass auf Seite 3 des (nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffenen) unstreitigen Tatbestands des Erstgerichts niedergelegt ist, dass die vollständige Fertigstellung einer solch komplexen (Industrie-)Anlage einen Zeitraum von mindestens 7 Monaten erfordert, so dass dessen Beweiskraftwirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO zu beachten ist. Die Schadensersatzforderungen aus Verzug stehen auch in keinem nachvollziehbaren Verhältnis zum tatsächlichen Bauablauf. Da die in Verantwortung der Beklagten herzustellende Bodenplatte der Halle erst am 25.02.2008 fertig aufgebracht war und die Klägerin mit der Montage der bereits nach Mötzingen gelieferten Maschinenteile erst im März 2008 beginnen konnte, konnte bei einer unstreitigen Montagezeit der Anlage von sieben Monaten diese auch erst Ende September 2008 fertiggestellt sein. Daran musste sich noch die von der Beklagten vorzunehmende Optimierung der Anlage und die Sicherstellung der Geeignetheit für den geplanten Produktionszweck anschließen. Die in der Berufungsbegründung der Beklagten erstmals erklärte hilfsweise Erweiterung der Widerklage auf - nicht dem Grunde und der Höhe nach vorgetragene - Zwischenlager- und Transportkosten und wegen - nicht dem Grunde und der Höhe nach dargestellter - entgangener Verkaufsmengen über das Jahr 2008 hinaus war bereits unzulässig, wobei die Beklagte diese zudem gemäß ihrer Erklärung im Schriftsatz vom 11.09.2020 fallengelassen hat. 5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. 6. Für eine von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.09.2020 angeregte Kostentrennung gemäß § 96 ZPO wegen der Kosten der sechs vom Erstgericht beauftragten Sachverständigen besteht kein Anlass, weil die unzutreffende Rechtsansicht der Klägerin in Bezug auf das Vorliegen eines Kaufvertrages nicht tatbestandsbegründend ist und kein Angriffs- und Verteidigungsmittel i.Sd. § 96 ZPO darstellt (BeckOK ZPO/Jaspersen, 38. Ed. 1.9.2020, ZPO § 96 Rn. 4b.10). 7. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 8. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.108.852,38 Mio € (Klage: 404.452,38 € + Widerklage: 704.400.- €) festgesetzt.