5 U 28/22

Leitsatz: 1. Der Teilnehmer an einem Online-Glücksspiel hat gegen ein ausländisches Online-Casino keinen Anspruch aus § 661a BGB auf Auszahlung eines Betrags, der seine Einzahlungen übersteigt.(Rn.17) 2. Im Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 ist keine Günstigkeitsprüfung veranlasst.(Rn.20) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 10.02.2022 - 8 O 90/21 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte, die ihre Berufung am 28.12.2021 eingelegte Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 10.02.2022 - 8 O 90/21 - mit Schriftsatz vom 22.04.2022 zurückgenommen hat, wird des eingelegten Rechtsmittels für verlustig erklärt, § 516 Abs. 3 ZPO. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 zu tragen. 4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 5. Die Revision gegen dieses Urteil wird für den Kläger zugelassen. I. Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen geltend. Die in M… ansässige Beklagte ist Betreiberin eines Online-Casinos mit der Bezeichnung „P…“. Dieses kann unter der Adresse https://p...c.../de auch von Deutschland aus in deutscher Sprache aufgerufen werden. Der Kläger nahm im Zeitraum 19.-20.03.2021 das Glücksspielangebot der Beklagten wahr und zahlte 5.000 € Spieleinsatz. Davon zahlte der Kläger 1.000 € von dem Konto seiner minderjährigen Tochter ein. Am Ende des Spiels wurde dem Kläger auf der Homepage der Beklagten ein Betrag von 43.500,17 € als „auszahlbar“ bestätigt, zu dessen Auszahlung es indes nicht kam. Der Kläger hat daraufhin mit seiner Klage vom 09.05.2021 die Beklagte vor dem Landgericht auf Zahlung eines Betrages von 47.500 € in Anspruch genommen und seine Klage vorsorglich auch auf Rückzahlung seiner Einzahlungen in Höhe von 5.000 € gestützt. Mit Schriftsatz vom 06.01.2022 hat er dann seine Klage aus Kostengründen bis auf einen Betrag von 6.000 € zurückgenommen. Der Kläger ist im wesentlichen der Ansicht, dass ihm der geltend gemachte Anspruch sowohl nach maltesischen als auch nach deutschem Recht zustehe. Unerheblich sei, dass das Geld für den Spieleinsatz teilweise vom Konto der Tochter abgebucht worden sei. Die Beklagte habe das Geld angenommen und den Kläger spielen lassen. Im Übrigen habe er das Geld an seine Tochter bereits zurückgezahlt. Der Einzelrichter hat der Klage nach der Hilfsbegründung i.H.v. 5.000 € (Rückgewähr der Einzahlung) stattgegeben und sie im Übrigen (Gewinnauszahlung) abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Gemäß Art. 6 Abs. 1b) Rom I-VO sei der Rechtsstreit nach deutschem Recht zu entscheiden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, den Gewinn auszuzahlen. Die Gewinnsumme betreffe eine nach § 762 Abs. 1 BGB unklagbare Verbindlichkeit der Beklagten, da die Klägerin nicht über eine inländische staatliche Genehmigung verfüge. Unabhängig davon sei der Spielvertrag auch nach § 134 BGB nichtig, da er gegen § 4 Abs. 1 des auch in Rheinland-Pfalz gültigen Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland vom 29.10.2020 (GlüStV 2021) verstoße. Unstreitig habe die Beklagte im März 2021 nicht über eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2021 verfügt. § 661a BGB sei nicht anwendbar, da es sich bei dem Kläger zugesagten Gewinn nicht um einen einseitig zugesendeten handele, da der Kläger sich diesen mit seinem Einsatz selbst verdient habe. Die geleisteten Einzahlungen habe die Beklagte zurückzuerstatten, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Glücksspielvertrag, auf dessen Grundlage die Einzahlungen geleistet worden seien, sei gesetzeswidrig nach § 134 BGB, weshalb der Kläger die Einzahlung ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet habe. § 762 Abs. 2 Satz 1 BGB stehe dem Rückforderungsanspruch nicht entgegen, da diese Vorschrift aufgrund der Unwirksamkeit des Spielvertrages nicht anwendbar sei. Auch § 817 Satz 2 BGB stehe der Rückforderung nicht entgegen. Diese Norm sei teleologisch zu reduzieren, da die Beklagte sich bewusst über das gesetzliche Verbot des § 4 GlüStV 2021 hinweggesetzt habe, indem sie das Glücksspiel auch für deutsche Nutzer zugänglich gemacht habe. Auch soweit der Kläger die Einzahlung vom Konto der Tochter vorgenommen habe, stehe ihm der Rückzahlungsanspruch zu, da er auch insoweit als Teilnehmer des Glücksspiels Leistender i.S.d. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB sei. Die Zinsforderung sei ebenfalls begründet. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger, der seinen weitergehenden erstinstanzlichen Antrag betreffend die Gewinnauszahlung weiterverfolgt. Vorliegend bestünde sowohl nach maltesischen als auch nach deutschem Recht ein Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Guthabens. Ohnehin sei bei Verbrauchersachen zu prüfen, welches nationale Recht für den Verbraucher günstiger sei. Der Kläger beruft sich zur Begründung u.a. darauf, dass zwischen ihm und der Beklagten nach maltesischem Recht per Gesetz ein Treuhandverhältnis zustande gekommen sei, das keiner Erlaubnis oder Konzession bedürfe. Betreffend die Gewinnsumme entstehe urkundlich automatisiert ein abstraktes Schuldanerkenntnis, das der Spieler auf seinem Bildschirm angezeigt bekomme. Dies berechtige den Spieler, an seinem Wohnort nach Art. 17 ff. EuGVVO auf Herausgabe des Geldes zu klagen. Außerdem bereichere sich die Beklagte durch die Nichtherausgabe des Geldes ungerechtfertigt. Über Art. 10 Abs. 4 Rom II-VO finde für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung maltesisches Recht Anwendung. Auch werde eine unerlaubte Handlung von einem Unternehmen mit Sitz auf M… vorgenommen, weshalb maltesisches Recht auch nach Art. 24, 4 Abs. 1, 15 Rom II-VO zur Anwendung komme. Der Anspruch ergebe sich aber auch nach deutschem Recht, jedenfalls aus § 661a BGB, der bestimme, dass versprochene Gewinne ausgezahlt werden müssten. Die vom Landgericht herangezogene Voraussetzung des § 661a BGB, dass der Gewinn „nicht erspielt sein dürfe“ ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus der historischen Genese noch aus dem Zweck der Norm. Weiter handele es sich beim Glücksspielstaatsvertrag um eine einseitige Verbotsnorm, die nur die Beklagte treffe. Zudem beruhe der Anspruch aus § 661a BGB auch nicht auf Vertrag, weshalb unerheblich sei, ob der zugrundeliegende Vertrag unwirksam sei. Allerdings sei wegen des Zusammenhangs und des Schutzzwecks in Hinblick auf Art. 15 und 16 EuGVVO für die Frage der internationalen Zuständigkeit ein vertraglicher Anspruch im Sinne des Art. 15 Abs. 1 EuGGVO anzunehmen. Letztlich sei noch darauf zu verweisen, dass erspielte Gewinne gegenüber nicht erspielten Gewinnen erst Recht auszuzahlen seien. Der Kläger beantragt: Unter Abänderung des angefochtenen Urteils, wird die Beklagte - im Wege der Teilklage - verurteilt, 6.000,00 Euro nebst 5%-Punkten Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit (07.09.2021) an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Ihre zunächst eingelegte Berufung gegen den sie beschwerenden Teil des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte später zurückgenommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 15.06.2022 den Kläger darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt die Berufung zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 25.07.2022 hat der Senat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Den Parteien wurde nachgelassen, Schriftsätze bis zum 30.08.2022 einzureichen. Weitere Schriftsätze haben die Parteien binnen dieser Frist nicht mehr eingereicht. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. 1. Dem Kläger steht nach deutschem materiellen Recht kein über die Verurteilung des Landgerichts hinausgehender Anspruch zu. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch nach § 661a BGB auf Auszahlung eines Betrages, der seine Einzahlungen übersteigt. Zur Meidung von Wiederholungen wird zunächst auf die rechtlichen Ausführungen des Senats im Beschluss vom 15.06.2022 unter Beachtung des Beschlusses vom 25.07.2022, die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil vom 10.02.2022 und auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 25.04.2022 verwiesen. Lediglich klarstellend ist auf den weiteren Vortrag des Klägers in seinen zuletzt eingegangenen Schriftsätzen noch weiter wie folgt auszuführen: Entgegen der Ansicht des Klägers ist im Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.06.2008, gültig ab: 24.07.2008, ABl. L 177 vom 04.07.2008, S. 6-16 (nachfolgend: Rom I-VO) nach dem effet utile i.V.m. Erwägungsgrund 23 keine Günstigkeitsprüfung veranlasst. Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO ist eine abschließende Regelung (BeckOGK/Rühl, 1.7.2019, Rom I-VO Art. 6 Rn. 33). Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO ist nach den Voraussetzungen des europäischen Rechts nicht analogiefähig. Vorliegend fehlt es an einer Lücke im Recht, denn das anzuwendende Recht wird für den sachlichen Anwendungsbereich eindeutig unabhängig von einer Günstigkeitsprüfung geregelt. Zudem ist der Fall einer durch die Parteien getroffenen Rechtswahl mit dem hier vorliegenden Fall, in dem sich das anzuwendende Recht allein nach der Rom I-VO bestimmt, nicht vergleichbar. Die Gefahr, dass der schwächere Vertragspartner bei einer Rechtswahl aufgrund seiner schwächeren Position benachteiligt wird, besteht bei einer durch Verordnung erlassenen Kollisionsnorm nicht. Auch verlangt die autonom europäische Auslegung keine Günstigkeitsprüfung. Art 17 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012, Kurzbezeichnungen EuGVVO, EuGVO oder Brüssel-Ia-Verordnung, ABl. L 351/01, S. 1, (nachfolgend Brüssel Ia) und Art. 15 Abs. 1 EG-Verordnung Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000, Kurzbezeichnungen EuGVVO, EuGVO oder Brüssel-I-Verordnung, ABl. L 12/01, S. 1 (nachfolgend Brüssel I) bezweck(t)en lediglich einen Ausgleich zwischen dem als schutzwürdig betrachteten Interesse des Verbrauchers, nicht vor einem ausländischen Gericht seine Rechte verfolgen zu müssen und sich deshalb besondere inländische Zuständigkeitsregeln zu sichern, und den Belangen des Unternehmers, der mit Klagen vor den Gerichten anderer Staaten rechnen muss und für den diese mit dem Schutz des Verbrauchers verbundenen Folgen nur zumutbar sind, wenn und weil er sich bewusst für eine Betätigung auch auf diesem fremden Markt entschieden hat. Allein entscheidend sei, ob bereits vor dem Vertragsschluss mit dem konkreten Verbraucher objektive Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Unternehmer Geschäfte mit Verbrauchern in dem Wohnsitzstaat des betreffenden Verbrauchers tätigen wollte, und zwar in dem Sinne, dass der Unternehmer zu einem Vertragsschluss mit diesen Verbrauchern bereit war (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2017 – IX ZR 9/16, BeckRS 2017, 103612 Rn. 14 f. beck-online, m.w.N.). Ebenso spricht die europäisch vertikale Auslegung und damit der Rückgriff auf die Rechtsprechung des inhalts- und wortgleichen Art. 5 EVÜ nicht für eine Günstigkeitsprüfung. Dies ergibt sich aus den Erwägungsgründen 15 und 22 im Hinblick auf Art. 3 und 5 Rom IVO, weil insoweit Kontinuität trotz Änderungen im Wortlaut angestrebt ist. Im Hinblick auf Vorschriften, deren Wortlaut nicht oder ebenfalls nur wenig geändert wurde, kann deshalb grundsätzlich nichts Anderes gelten. Der Umstand, dass Art. 5 EVÜ keine Vorschrift des europäischen (Gemeinschafts- oder Unions-)Rechts im engeren Sinne war, sondern eine Vorschrift des internationalen (Völker-)Rechts, dürfte insofern zumindest im Ergebnis keine Rolle spielen (BeckOGK/Rühl, 1.7.2019, Rom I-VO Art. 6 Rn. 27). Die Vorgabe, eine Günstigkeitsprüfung durchzuführen, ist auch insoweit dem Gesetz nicht zu entnehmen. Überdies ist die von dem Kläger angeführte Rechtsprechung für die vorzunehmende Günstigkeitsprüfung des Europäischen Gerichtshofes vorliegend - wie bereits mit Beschluss vom 15.06.2020 ausgeführt - nicht einschlägig. 2. Zur Frage der Anwendbarkeit von § 661a BGB verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Beschluss vom 15.6.2022. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Für die Kostenquote waren die Kosten ins Verhältnis zu setzen, die für eine Berufung des Klägers und die für eine Berufung der Beklagten entstanden wären. Dabei wäre der Gegenstandswert für ein Berufungsverfahren des Klägers mit 1.000 € und der Gegenstandswert für ein Berufungsverfahren der Beklagten mit 6.000 € anzunehmen gewesen. Zu berücksichtigen war weiter, dass die Beklagte ihre Berufung vor der Berufungsbegründung zurückgenommen hat, weshalb sich die Gerichtsgebühr auf 1,0 und die Verfahrensgebühr des gegnerischen Anwalts sich auf 1,1 verringert hätte. 4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO findet aufgrund der Zulassung der Revision keine Anwendung. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Frage der Anwendbarkeit des § 661a BGB auf Onlineglücksspielgewinnzusagen höchstrichterlich ungeklärt ist. Außerdem ist die Beantwortung der sich hier stellenden Rechtsfragen von allgemeiner, über den zu entscheidenden Einzelfall hinausgehender Bedeutung, weil das Glücksspiel - auch und gerade im Internet und hier mit im Ausland ansässigen Betreibern - ein „Massengeschäft“ ist, so dass sich dieselben Rechtsfragen in einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten stellen können. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zum 22.04.2022 auf 6.000,00 € festgesetzt und danach auf 1.000 €, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. §§ 3, 5 ZPO.