5 U 116/22

Leitsatz: 1. Das Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses ändert nichts an der bestehenden Beweislastverteilung vor der Abnahme.(Rn.56) 2. Die Regelung des § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung des Vertrages bezüglich der Ausführung der vom Unternehmer geschuldeten Leistung zu dessen Lasten gehen, gilt nur für Verbraucherbauverträge.(Rn.64) 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 15.07.2022 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die ausgeurteilte Hauptforderung von „6.930,43 €“ aufgrund eines offensichtlich Schreibversehens tatsächlich „6.906,20 € (8.906,20 € - 2.000.-€)“ lautet. 2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin als Auftragnehmerin macht gegen den Beklagten als Auftraggeber einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 6.906,20 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 787,76 € nebst Zinsen gemäß einer Schlussrechnung vom 04.06.2020 über 8.906,20 € für Verputz- und Dämmarbeiten am Anwesen … (Bl. 6, 7 d.A.) geltend, auf die der Beklagte vorprozessual 2.000.-€ gezahlt hat. Der Beklagte fordert mit seiner Widerklage die Zahlung von entgangenem Gewinn wegen nicht rechtzeitiger Herstellung der Vermietbarkeit von drei Wohnungen in Höhe von vier Monatsmieten à 3.442,80 € für drei Appartements im Zeitraum 08/2020 bis 11/2020, somit insgesamt 41.313,90 € nebst Zinsen. Alleineigentümerin der Immobilie ist die Ehefrau des Beklagten, die frühere Beklagte zu 2); bei dem Mehrfamilienhaus handelt sich um ein Gebäude aus dem Jahr 1895 mit Sandsteinmauern. Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass der Bauleiter und Architekt … aus … in Vertretung des nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügenden englischsprachigen Beklagten die Klägerin im Frühjahr 2020 mit Innenputz- und Wärmedämmarbeiten im Zuge des Umbaus des von der Ehefrau des Beklagten erworbenen Altbaus (in dem im Erdgeschoss ursprünglich ein Ladengeschäft war) in drei Wohneinheiten beauftragt hat. Am 04.03.2020 hatte die Klägerin gegenüber dem Architekturbüro ein schriftliches Angebot (Bl. 5 d.A.) über „Innenputzarbeiten und Wärmedämmarbeiten im Bereich der Brüstungen“ an dem Anwesen … über 5.076,54 Euro auf Stundenlohnbasis (ca. 70 Stunden) und Materialkosten 500.-€ netto abgegeben. Am 04.06.2020 hat die Klägerin eine Schlussrechnung über Verputz- und Dämmarbeiten zum Preis von insgesamt 8.906,20 Euro (Bl. 6,7 d.A.) mit 118 Stunden Lohn (Zeitraum 19.05.2020 bis 03.06.2020) und Materialkosten von 1.040,80 € netto gestellt. Am 24.07.2020 (Bl. 18 d.A.) haben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die …, die damals zunächst die Klägerin vertreten hat, angeschrieben und u.a. die Nichtfertigstellung der Arbeiten sowie das Vorhandensein von Mängeln gerügt und eine Mängelbeseitigung bis 05.08.2020 gefordert. Am 19.08.2020 hat der Beklagte den Gutachter … mit einer Gutachtenerstellung beauftragt, der am 26.08.2020 einen Ortstermin (über den die Beklagte nicht informiert wurde) abgehalten und am 02.09.2020 ein schriftliches Gutachten (Bl. 27 ff. d.A.) erstattet hat. Mit E-Mail vom 12.10.2020 (Bl. 8 d.A.) hat der Beklagte den damaligen Anwälten der Klägerin mitgeteilt, dass der von ihnen übersendete Vorschlag zur gütlichen Einigung mittlerweile nicht mehr relevant sei. Es liege bereits ein Gutachten vor, und die Mängel seien bereits behoben. In der mündlichen Verhandlung am 15.07.2021 wurde vom Erstgericht zunächst der Architekt … (Bl. 38 ff. d.A.) als Zeuge angehört. Am 17.11.2021 hat das Erstgericht die Zeugen … (Elektriker), … (Gipser) und … (Gipser) vernommen (Bl. 253 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 08.12.2021 hat der Beklagte Widerklage auf Zahlung von 41.313,60 € erhoben und ausgeführt, dass er mit seiner Ehefrau eine Firma für gewerbliche Vermietungen an Angehörige der amerikanischen Streitkräfte betreibe und die drei Appartements nach dem Bauzeitenplan ab August 2020 für monatlich für je 3.442,80 € vollmöbliert an amerikanische Streitkräfte hätten vermietet werden können. Wegen der fehlenden Mängelbeseitigung durch die Klägerin seien die drei Appartements erst ab 01.12.2020 vermietbar und bezugsfertig gewesen, so dass entgangener Gewinn für 4 Monate für 3 Appartements gefordert werde. Am 08.01.2022 hat der Stuckateurmeister … im Auftrag des Erstgericht ein Gutachten erstattet (Bl. 319 ff. d.A.) und am 18.03.2022 ein zweites nach Durchführung eines Ortstermins am 16.03.2022 (Bl. 392 ff. d.A.). Zum Zeitpunkt des Ortstermins war nur die Wohnung im 1. OG vermietet, das DG und das 2. OG waren frei zugänglich. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Verfahren erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen. Mit Urteil vom 15.07.2022 hat das Erstgericht der Klage in Höhe von 6.930,43 € nebst Zinsen sowie weiteren 787,76 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch auf die geltend gemachte restliche Werklohnvergütung aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Werkvertrag i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin sämtliche von ihr benannten und berechneten Arbeiten tatsächlich ausgeführt. Weiterhin stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die für die benannten Arbeiten gemäß Stundenrapportzettel entsprechend Anlage K 5 aufgeführten Stunden in einer Anzahl von 118 erforderlich gewesen seien, um die benannten Arbeiten auszuführen. Gleiches gelte für den berechneten Materialaufwand. Der Werklohnanspruch sei auch trotz fehlender Abnahme fällig, weil der Besteller nicht mehr an der Erfüllung des Vertrages interessiert sei, sondern lediglich noch Schadensersatzansprüche geltend mache oder insoweit die Erfüllung unmöglich geworden sei (sogenanntes Abrechnungsverhältnis). Der Werklohnanspruch der Klägerin sei auch nicht durch die von Beklagtenseite erklärte Hilfsaufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB untergegangen. Ansprüche aus dem insoweit in Betracht kommenden aus § 637 Abs. 1 BGB stünden dem Beklagten nicht zu. Es fehle schon an einer ausreichenden Fristsetzung zur Nacherfüllung. Unstreitig hätte zudem nach diesem Schreiben ein gemeinsamer Ortstermin vereinbart werden sollen, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, die behaupteten Mängel im Beisein des Zeugen … zu überprüfen. Unstreitig habe der Beklagten auch nicht, wie angekündigt, ein gerichtliches selbstständiges Beweisverfahren anhängig gemacht, von welchem die Klägerin in jedem Falle hätte Kenntnis erlangen müssen, sondern vielmehr ohne weitere Rücksprache und insbesondere auch ohne besondere Informationen der Klägerin ein außergerichtliches Sachverständigengutachten bei dem Sachverständigen … in Auftrag gegeben. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagtenseite vor weiteren Maßnahmen spätestens nach Eingang des außergerichtlichen Gutachtens … der Klägerin nochmals Gelegenheit geben müssen, sich zu den dort dann angeführten Mängeln zu positionieren. Entgegen der Darlegungen der Beklagtenseite habe die Klägerin ganz offensichtlich auch zu keinem Zeitpunkt eine Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert, was eine Nachfristsetzung grundsätzlich entbehrlich gemacht hätte. Dass die Klägerin tatsächlich auch zur Mängelbeseitigung grundsätzlich bereit gewesen wäre, zeige die E-Mailnachricht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.10.2020 entsprechend Anlage K3. Das von Beklagtenseite eingeholte außergerichtliche Gutachten des Sachverständigen … vom 02.09.2022 sei nicht geeignet, solche Mängel nachzuweisen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Vorsitzenden insoweit fest, dass die vom Privatgutachter aufgeführten Fehlstellen dadurch bedingt gewesen seien, dass der Beklagte selbst noch nicht entschieden gehabt habe, was mit der vorhandenen Treppe geschehen solle und ob diese gegebenenfalls noch abgebaut und durch eine neue ersetzt werden werde. Wegen der Feststellungen des Sachverständigen … bezüglich noch vorhandenen Unebenheiten im Putz sowie hinsichtlich der Beanstandungen betreffend fehlender Eckleisten sei festzustellen, dass fehlende Arbeiten, die bauseits bedingt seien und auch sinnvollerweise erst später ausgeführt werden sollten, keinesfalls Mängelansprüche begründen können. Soweit der Sachverständige … im Übrigen Maßtoleranzen moniere sei zu berücksichtigen, dass es sich hier um einen Altbau handele, bei dem regelmäßig nicht alles winklig verlaufe. Vor der Anbringung des hier geplanten nochmaligen Überarbeitens des Putzes nach Abriss der alten Treppe verbiete sich auch eine abschließende Bewertung der Arbeiten der Klägerin. Die Einholung eines Gerichtsgutachtens sei im Hinblick auf die Selbstvornahme nicht mehr zielführend. Da das Gutachten … insgesamt den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht aufklären könne, bedürfe es keiner Entscheidung, inwieweit die dort angesetzten Mängelbeseitigungskosten als realistisch angesehen werden können. Keinesfalls hätte der Beklagte jedoch die hierin enthaltene Umsatzsteuer beanspruchen können, nachdem er einen entsprechenden Anfall im Zusammenhang mit der Selbstvornahme nicht nachgewiesen habe (§ 249 Abs. 2 BGB). Der Beklagte zu 1) könne gegen die Klägerin keinen Mangelfolgeschaden wegen entgangener Mieteinnahmen aus §§ 631, 280 Abs. 1, 252 BGB beanspruchen. Um einen entgangenen Gewinn wegen Mietausfall darzustellen, wäre es u.a. erforderlich gewesen, entsprechende Anknüpfungstatsachen für die Vermietbarkeit der 3 Appartements in dem streitgegenständlichen Zeitraum vorzutragen.Insoweit hätte es sich aufgedrängt Mietverträge, die unmittelbar nach Fertigstellung der Appartements abgeschlossen worden sind, vorzulegen. Deshalb könne offenbleiben, ob überhaupt ein Fertigstellungsdatum bezüglich der streitgegenständlichen Arbeiten zwischen den Parteien vereinbart worden sei und welche Folgen hieraus hätten gezogen werden können. Im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seine erstinstanzlichen Anträge im vollen Umfang weiterverfolgt. Der Beklagte trägt vor, dass die Klägerin die Beweislast dafür habe, dass die abgerechneten Arbeiten auch mangelfrei und abnahmefähig ausgeführt worden seien und dass von ihr dieser Beweis nicht erbracht worden sei. Dazu, dass die Arbeiten nicht fertiggestellt und zudem auch mangelhaft von der Klägerin ausgeführt worden seien habe der Beklagte durch Vorlage des Privatgutachtens … substantiiert vorgetragen; demzufolge sei ihm auch keine Beweisvereitelung vorzuwerfen. Er habe zudem eine umfangreiche Lichtbilddokumentation über die Mängel zu der Gerichtsakte gereicht. Die Klägerin habe nach Erhalt der Mängelrüge nur um Fristverlängerung gebeten und sonst sei nichts mehr geschehen. Mit Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens hätte er gegen Schadensminderungspflichten nach § 254 BGB wegen eines sonst verursachten Stillstands der Baustelle verstoßen. Haftungsbegründend für die Widerklageforderung sei allein der Verzug der Klägerin mit einer abnahmereifen Fertigstellung der Arbeiten nach den §§ 286 Abs. 2, 280 Abs. 2 BGB und nicht etwa die Tatsache, dass bestimmte Mängel von der Klägerin nicht beseitigt worden seien. Das Geschäftsmodell des Beklagten und seiner Ehefrau hätte in einer staatlich subventionierten Vermietung von Wohnraum zur vorübergehenden Unterbringung von Militärangehörigen in den Appartements bestanden; es werde unter Beweis der Maklerin … und der Steuerberaterin ... gestellt, dass ab dem 01.08.2020 Mieter zur Verfügung gestanden hätten. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 15.07.2022 wie folgt abzuändern: 1.) die Klage wird abgewiesen. 2.) die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten zu 1) 41.313,60 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegenden Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin wiederholt die Ausführungen des Erstgerichts und trägt vor, dass der Sachvortrag, dass ab dem 01.08.2020 Mieter aus Militärkreisen zur Verfügung gestanden hätten, nicht ausreiche. Der neue Sachvortrag werde zudem als verspätet gerügt ebenso wie das Zeugenangebot der Vernehmung der Zeuginnen … und …. Wenn im Übrigen der Beklagte gewusst habe, dass er (angeblich) ab dem 01.08.2020 vermieten wollte, müsse er sich zudem die Frage gefallen lassen, weshalb er denn weder während der Bauausführung darauf hingewiesen, noch ein Fertigstellungsdatum vor Beginn der Arbeiten vereinbart habe. Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 09.11.2022 rechtliche Hinweise erteilt und einen Vergleichsvorschlag unterbreitet (Bl. 43 - 46 d.A.). Mit Beschluss vom 05.12.2022 hat der Senat einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 50 - 52 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen … vom 03.01.2023 Bezug genommen (Bl. 59 - 76 d.A.). Mit Beschluss vom 27.02.2023 (Bl. 87 - 88 d.A.) hat der Senat den Parteien weitere rechtliche Hinweise erteilt und nochmals auf seinen Vergleichsvorschlag vom 09.11.2022 hingewiesen. Mit Beschluss vom 20.03.2023 (Bl. 93 - 94 d.A.) hat der Senat mit Zustimmung der Parteien eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten führt in der Sache nicht zum Erfolg, wobei der ausgeurteilte Hauptforderungsbetrag gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen eines offensichtlichen Schreibversehens von 6.930,43 € auf 6.906,20 € von Amts wegen zu berichtigen ist. Das Erstgericht nimmt in seiner Urteilsbegründung auf die Rechnung der Klägerin vom 04.06.2020 über 8.906,20 € (Bl. 7 d.A.) und die Mahnung vom 04.09.2020 (Bl. 9 d.A.) über diesen Betrag Bezug, von dem unstreitig die vorprozessual gezahlten 2.000.-€ abzuziehen sind, so dass sich ein Betrag von 6.906,20 € errechnet. 1. In der Berufungsbegründung wird nicht mehr gerügt, dass die in der Schlussrechnung vom 04.06.2020 aufgeführten Stundenlohnarbeiten von der Klägerin erbracht wurden und die Materialkosten angefallen sind, so dass sich Ausführungen hierzu erübrigen. 2. Der Beklagte macht mit seiner Berufung im Ausgangspunkt zu Recht geltend, dass das Erstgericht bei seiner Urteilsfindung rechtsfehlerhaft zugrunde gelegt hat, dass er die Darlegungs- und Beweislast für den Einwand einer unvollständigen bzw. mangelhaften Erbringung der Arbeiten hat, weil wegen der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung ein sog. Abrechnungsverhältnis entstanden ist. Das Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses ändert nichts an der bestehenden Beweislastverteilung vor Abnahme des Werks. Angesichts der Beauftragung eines Privatsachverständigen und einer Fotodokumentation der Arbeiten liegt auch keine Beweisvereitelung der Feststellung der damals vorhandenen Mängel durch den Beklagten vor. a. An den gerichtlichen Sachverständigen … wurde vom Erstgericht nicht explizit die Frage gestellt, ob er aus den Feststellungen des Privatgutachters … und den vom Beklagten vorgelegten Lichtbildern heute noch Rückschlüsse auf Werkmängel ziehen und diese betragsmäßig bewerten kann. Im ersten Gutachten hat der Sachverständige aber festgehalten, dass Putzarbeiten an einem Sandsteingebäude aus dem Jahr 1895 durchzuführen waren, und zwar in einer komplexen Teilflächenverarbeitung, so dass nicht die Maßtoleranzen wie bei einer vollflächigen Verputzung von Flächen eines Neubaus zugrunde gelegt werden können. b. Der Sachverständige … hat in seinem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten vom 03.01.2023 ausgeführt, dass der Zustand der im Jahre 2020 ausgeführten Verputz- und Dämmarbeiten an dem gegenständlichen Objekt ohne Ortstermin und Inaugenscheinnahme zum damaligen Zeitpunkt nun rückwirkend über mehrere Jahre objektiv nicht mehr eindeutig feststellbar sei. Da zum Zeitpunkt des erstinstanzlich durchgeführten Ortstermins am 16.03.2022 die Wohnungen bereits komplett fertiggestellt und bezogen gewesen seien, sei es ihm nicht mehr möglich die Urzustände bzw. die tatsächlichen Zustände nach Beendigung der Verputzarbeiten in Augenschein zu nehmen. Zur Beantwortung der im Berufungsverfahren gestellten Beweisfragen würden ihm demnach nur noch das Gutachten von … vom 02.09.2020 einschließlich der dortigen Lichtbilder sowie die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 22.03.2022 vorgelegten Lichtbilder vom Zustand der Räume im Anwesen nach Beginn der Arbeiten zur Verfügung stehen. In dem Gutachten von … seien zwar verschiedene Sachverhalte als Mängel festgestellt, aber die darin enthaltenen Bilder seien leider sehr dunkel sowie in schlechter Qualität und von daher fast nicht verwertbar. Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 22.03.2022 vorgelegten Lichtbilder würden verschiedene Zustände, vermutlich während der Ausführung oder kurz nach Beginn der Arbeiten, zeigen. Es sei jedoch nicht geklärt, was für eine Ausführung bzw. was für ein Leistungssoll eigentlich vereinbart und geschuldet gewesen sei. In dem Angebot der Klägerin vom 04.02.2020 seien lediglich Facharbeiterstunden für Verputzarbeiten und Dämmarbeiten im Bereich der Brüstungen mit dem Vermerk (GK-Platten in Leibungen bauseits) zzgl. einer Materialpauschale angegeben. Weder aus dem Angebot auf Stundenbasis für Brüstungen noch aus der Schlussrechnung oder aus dem bisher vorgetragenen Sachvortrag in Form von Bilder usw. sei eindeutig ersichtlich welches Leistungssoll letztlich beauftragt worden sei. Wegen der gutachterlichen Bewertung von etwaigen Mängeln in Bezug auf die Ermittlung der Grenzwerte für Winkel- und Ebenheitsabweichungen, für Oberflächen, dem Setzen von Eckleistungen und ob ein reiner Beiputz samt Angleichung an die Bestandswände von Teilflächen oder noch eine vollflächige Überarbeitung der Wandflächen mit dem Ergebnis einer oberflächenfertigen Wand geschuldet sei, sei entscheidend, was Inhalt des Auftrages gewesen sei. 3. Auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats mit Beschluss vom 27.02.2023 hat der Beklagte zum Inhalt des vereinbarten Werksolls keinen weiteren Sachvortrag gehalten und unter Beweis gestellt. Bei einer Nichtaufklärbarkeit des vereinbarten Werksolls gelten die allgemeinen Regeln der Technik. Angesichts der oben angeführten Ausführungen des Sachverständigen … ist vorliegend nicht auszuschließen, dass sich das Werk in einem Zustand befindet, der den allgemeinen Regeln der Technik entspricht und für einen darüber hinausgehenden geschuldeten Werkerfolg ist der Beklagte beweisfällig geblieben. Kann ein Sachverständiger - wie hier der gerichtliche Gutachter … in seiner Stellungnahme vom 03.01.2023 - eine Mangelhaftigkeit des Werks wegen Nichterreichens des Werksolls nicht feststellen, gehen diesbezügliche Beweisschwierigkeiten zu Lasten des Bestellers. Soweit sich der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 02.03.2023 auf die Regelung des § 650 k Abs. 2 BGB beruft, ist festzustellen, dass kein Verbraucherbauvertrag i.S.d. § 650 i BGB vorliegt, da die Klägerin nicht zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet war (BGH Urteil vom 16.03.2023, Az.: VII ZR 94/22). 4. Als Ergebnis der Beweisaufnahme kann - wie das Erstgericht zutreffend dargelegt hat - jedoch als erwiesen angesehen werden, dass die Nichtfertigstellung einzelner Verputzarbeiten ihre Ursache darin hatte, dass vom Beklagten damals noch nicht entschieden war, ob die Innentreppe ausgetauscht wird oder nicht und eine endgültige Verputzung der Flächen vor einem Entfernen der alten Treppe keinen Sinn macht. Dies hat insbesondere auch der bauleitende Architekt … bei seiner Zeugenvernehmung bestätigt. 5. Soweit der Beklagte mit seiner Widerklage die Zahlung von Schadensersatz in Form von entgangenen Mieten für den Zeitraum von August bis Dezember 2020 für drei Appartements gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 BGB wegen der nicht fristgerechten Fertigstellung der restlichen Putzarbeiten bis zum 31.07.2020 fordert, wird diese Forderung bereits unschlüssig dargelegt, so dass eine Beweisaufnahme hierüber auch im Berufungsverfahren nicht veranlasst ist. Der Beklagte legt nicht dar, dass und welche konkrete Fertigstellungsfrist wegen der Verputz- und Dämmarbeiten mit der Beklagten vereinbart war sowie wann die neue Treppe eingebracht wurde und die offenen Restarbeiten somit überhaupt durchführbar waren. Unklar ist auch, wann die Arbeiten der übrigen Gewerke des Umbaus fertigstellt waren und wann die ursprünglich geplante Vollmöblierung der drei Appartements aufgrund welcher Bestellung von Möbeln, Küche, usw. erfolgen sollte. Der neue (und ohnehin verspätete) Sachvortrag des Beklagten, dass ab dem 01.08.2020 „Interessenten aus dem Bereich des amerikanischen Militärs“ zur Verfügung gestanden hätten, reicht im Übrigen nicht aus, da zuvor Mietvertragsverhandlungen mit konkreten Interessenten mit Vertragsbeginn 01.08.2020 hätten geführt werden müssen. Auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 30.11.2022 und vom 02.03.2023 ist seine Widerklage weiterhin aus den fortgeltenden Gründen als unschlüssig zu bewerten, so dass eine Beweisaufnahme hierüber im Berufungsverfahren nicht veranlasst ist. 6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. 7. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 8. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO).