8 U 57/16

Leitsatz: 1. In Fällen, in denen umfangreiche, zeitlich schwer abzuschätzende Maßnahmen in Rede stehen, ist es für eine Aufforderung mit Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B genügend, eine Frist für den Nachbesserungsbeginn zu setzen.(Rn.31) 2. Eine "Verlängerungswirkung" kommt einem Mängelbeseitigungsverlangen nur dann zu, wenn es dem Auftragnehmer vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zugeht.(Rn.42) 1. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 15. Juli 2016 (Az. 2 O 42/11) abgeändert und neu gefasst wie folgt: Die Klage wird a b g e w i e s e n. 2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz fallen der Klägerin zur Last. Ausgenommen hiervon sind die Kosten der Streithelferin; diese hat letztere selbst zutragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des insgesamt zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Der Geschäftswert des Berufungsverfahrens wird auf 80.000,00 € festgesetzt. - I. Zentraler Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Vorschussanspruch im Umfang von 76.140,00 €; hinzu kommen vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.880,20 €, „weitere 3.860,00 €“ (Differenz zwischen 80.000,00 € und 76.140,00 €), die ebenfalls als Vorschuss verlangt werden, sowie Zinsen. Die Klägerin beansprucht den Betrag von 76.140,00 € von den Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldnern, um eine Mängelbeseitigung vorzunehmen; die Beklagte zu 1. allein soll zu dem gleichen Zweck „weitere 3.860,00 €“ zahlen. Die Mängel betreffen Kanalbauarbeiten, die - neben weiteren, im Gemeindegebiet der Klägerin zu erbringen gewesenen Werkleistungen - Ende des Jahres 2002 beauftragt worden waren, wobei die „Geltung der VOB/B ... vereinbart“ worden war (unstreitiger Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteils); die Abnahme der streitgegenständlichen Arbeiten war am 13. Juli 2004 erfolgt und zugleich eine Gewährleistungsfrist bis zum „13/7/2009“ vereinbart worden (Anlage „K3“ zur Klageschrift). Die Klägerin als vormalige Auftraggeberin nimmt die Beklagte zu 1. als vormalige Auftragnehmerin in Anspruch, die Beklagte zu 2., weil diese sich „unter dem 13.04.2007 selbstschuldnerisch ... bis zu einem Betrag in Höhe von 76 140,- Euro für Gewährleistungsverpflichtungen der Beklagten zu 1)“ verbürgt hatte (unstreitiger Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteils). Nachdem eine an die Beklagte zu 1. gerichtete schriftliche Aufforderung vom 21. September 2010, „einen Vorschuss auf die Mangelbeseitigungskosten ...“ in Höhe von 80.000,00 € „... bis zum Ablauf des 01.10.2010“ zu zahlen (Anlage „K8“ zur Klageschrift), fruchtlos geblieben war, und ebenso eine an die Beklagte zu 2. gerichtete schriftliche Aufforderung vom 28. September 2010, „den Bürgschaftsbetrag bis zum Ablauf des 10.10.2010“ zu entrichten (Anlage „K10“ zur Klageschrift), hat die Klägerin unter dem Eingangsdatum des 04. Februar 2011 die verfahrensgegenständliche Klage eingereicht; die Zustellung an die Beklagte zu 1. ist am 21. Februar 2011, die Zustellung an die Beklagte zu 2. am 19. Februar 2011 erfolgt. Die Klägerin – unterstützt durch ihre Streithelferin, die ein Ingenieurbüro betreibt und mit der Planung der streitgegenständlichen Kanalbauarbeiten befasst sowie mit der Bauleitung beauftragt gewesen war – hat geltend gemacht (Zitate aus der Klageschrift): Die Beklagte zu 1. habe die von ihr geschuldeten Leistungen nur mangelhaft erbracht; über aufgetretene Setzungen hinaus wiesen die verlegten Rohrleitungen Verformungen auf, die deutlich jenseits der Toleranzgrenzen lägen. Die Leitungen müssten ausgetauscht werden, was zu tun die Beklagte zu 1. – „ordnungsgemäß zur Mangelbeseitigung aufgefordert“ - „ausdrücklich und endgültig“ abgelehnt habe. Eine Erneuerung der Leitungen werde Kosten in einer Größenordnung von 80.000,00 € (brutto) verursachen. Ihr – der Klägerin – stehe „aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B“ ein Vorschussanspruch zu. Dieser sei „auch nicht verjährt“; denn mittels eines vom 10. Juli 2009 datierenden Schreibens ihrer - der Klägerin - Streithelferin (Anlage „K5“ zur Klageschrift) sei „der Beklagten die Mangelhaftigkeit ihres Werkes schriftlich angezeigt“ worden, so dass sich die (unstreitig) bis zum 13. Juli 2009 „vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist ... gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B um zwei Jahre verlängert“ habe. Für den Vorschussanspruch müsse die Beklagte zu 2. - kraft der von ihr übernommenen Bürgschaft – „aus §§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB“ einstehen. Die Beklagten haben sich gegen eine Zahlungsverpflichtung schon dem Grunde nach verwahrt, dies bis hin zur Erhebung der Einrede der Verjährung. Wegen - der Einzelheiten des dem Erstgericht unterbreiteten unstreitigen Lebenssachverhalts, des an das Gericht herangetragenen streitigen Vorbringens der Parteien und der jeweils hieran geknüpften rechtlichen Folgerungen, - der in erster Instanz gestellten widerstreitenden A n t r ä g e sowie - der Ergebnisse einer durch das Erstgericht durchgeführten Beweisaufnahme in Gestalt der Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ... ... vom 23. Dezember 2013, ergänzt und erläutert unter den Daten des 20. Mai 2014, 01. November 2014 und 24. September 2015, wird auf den „Tatbestand“ des Urteils vom 15. Juli 2016 in Verbindung mit den darin in Bezug genommenen Aktenbestandteilen verwiesen. Mit diesem Urteil hat das Erstgericht der Klage vollumfänglich entsprochen. Zur Begründung hat das Gericht „im Kern“ ausgeführt, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass die streitgegenständlichen Rohrleitungen erhebliche Verformungen aufwiesen, die zu einer Reduzierung der systemimmanenten Sicherheit führten. Die Deformationen seien auf eine Verwendung biegeweicher, eine zu geringe Rohrsteifigkeit bewirkender Werkstoffe zurückzuführen; hinzugekommen sei eine unzureichende, keine genügende Festigkeit bewirkende Ausführung der (Rohr-)Auflager. Obgleich sich bereits aus einem vorab eingeholten Baugrundgutachten ergeben habe, dass mit weichen Böden zu rechnen sei, und obwohl ausweislich der Bautagebücher „während der Bauphase allen am Bau Beteiligten bewusst gewesen sei, dass im vorliegenden Fall der Baugrund trotz des vorgenommenen Bodenaustausches nicht ausreichend tragfähig“ sei, sei nicht adäquat reagiert worden. Eine Rückbildung der vorhandenen Verformungen sei technisch nicht möglich. Vielmehr müssten die Rohrleitungen jedenfalls auf einer Länge von 150 m in offener Bauweise erneuert werden. Die Kosten hierfür würden bis zu 67.500 € netto, d. h. „80 325.- Euro brutto“ betragen und stellten sich nicht als unverhältnismäßig dar. Der Betrag könne als Vorschuss beansprucht werden („§ 637 Abs. 3 BGB“). Der Anspruch der Klägerin scheitere nicht etwa „an einer unzureichenden Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bzw. an einer fehlenden Ablehnungsandrohung“; denn jedenfalls aus vorprozessualen „Schreiben der Beklagten zu 1) in Verbindung mit der Klageerwiderung ...“ ergebe sich „... eindeutig eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der ... Mangelbeseitigung“. Auch sei der Anspruch nicht verjährt; das vorprozessuale Schreiben der Streithelferin der Klägerin an die Beklagte zu 1. vom 10. Juli 2009 (Anlage „K5“ zur Klageschrift) habe die „grundsätzlich bis zum 13.07.2009 laufende Verjährung unterbrechen“ können, so dass die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist sich gem. § 13 Nr. 5 VOB um zwei Jahre ...“ verlängert habe. Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 2. folge aus der von ihr übernommenen Bürgschaft; soweit die Beklagte sich auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach Maßgabe der dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. zugrunde liegenden Vertragsbedingungen berufe, sei ihr „Vortrag ...“ bereits „... gänzlich unsubstantiiert“ und ein Verstoß gegen „AGB-Grundsätze“ auch nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der das klagezusprechende Erkenntnis tragenden Erwägungen wird auf die „Entscheidungsgründe“ des Urteils vom 15. Juli 2016 Bezug genommen. Gegen die am 16. August 2016 zugestellte Entscheidung haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung einlegen und das Rechtsmittel (binnen zweimal verlängerter Frist) form- und fristgerecht begründen lassen. Mit der Berufung machen die Beklagten geltend (Zitate aus der Berufungsbegründung vom 22. November 2016): Das Erstgericht habe seiner Entscheidung nicht die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ... zugrunde legen dürfen. Das von diesem angewandte Messverfahren sei von vorne herein nicht geeignet gewesen, genaue Ergebnisse zu liefern; soweit der Sachverständige – gleichsam zur „Kompensation“ der Messungenauigkeiten – ergänzende Abschätzungen vorgenommen habe, hätten auch hierdurch nur Näherungswerte erzielt werden können. Dagegen stünden Messverfahren zur Verfügung, die deutlich genauere Ergebnisse liefern könnten, und es werde beantragt, „eine sachverständige, mechanische Abtastung der Rohrinnenwand durchzuführen und die tatsächlichen Messwerte festzustellen“. Überdies seien die Ausführungen des Sachverständigen ... in Teilen nicht nachvollziehbar bzw. widersprüchlich gewesen. Bei korrekter Bewertung seien die Leistungen der Beklagten zu 1. als mangelfrei einzustufen gewesen. Darüber hinaus habe das Erstgericht zu Unrecht eine „Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung“ verneint. Die Kosten für eine Erneuerung der Rohrleitungen zu verlangen, sei nicht gerechtfertigt, da die Funktionsfähigkeit des Kanalsystems bislang gegeben und auch weiterhin zu erwarten sei; zudem müsse Berücksichtigung finden, dass die Beklagte zu 1. „Bedenken hinsichtlich der Bodenverhältnisse erhoben“ gehabt und ihr daraufhin gemachte „Vorgaben“ umgesetzt habe. Überdies seien „die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) verjährt“. „Dass über das Schreiben vom 10.07.2009 eine Aufforderung mit Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erfolgt sei, ...“ könne „... nicht angenommen werden“; auch habe keines der Schreiben der Beklagten zu 1. in dem Sinne verstanden werden können, dass „... endgültig und definitiv eine Mangelbeseitigung abgelehnt“ werde. Schließlich habe das Erstgericht im Verhältnis zur Beklagten zu 2. zu Unrecht eine „AGB-Widrigkeit der Sicherungsabrede“ verneint. Wegen weiterer Einzelheiten des zur Begründung des Rechtsmittels Vorgebrachten wird auf den Schriftsatz vom 22. November 2016 verwiesen, des Weiteren auf die mit Schriftsatz vom 01. Dezember 2016 vorgelegte „(privat-)gutachterliche Stellungnahme des ... ...“ vom 30. November 2016, die untermauern soll, dass das Erstgericht den Ausführungen des Sachverständigen ... nicht habe folgen dürfen. Die Beklagten beantragen, das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 15. Juli 2016 (Az.: 2 O 42/11) dahingehend abzuändern, dass die Klage a b g e w i e s e n wird. Demgegenüber ist es das Ziel sowohl der Klägerin als auch deren Streithelferin, die Berufung der Beklagten möge z u r ü c k g e w i e s e n werden. Wegen der Gründe, aus denen die Klägerin und ihre Streithelferin das Erkenntnis des Erstgerichts für zutreffend halten, wird auf die beiden Schriftsätze vom 26. Januar 2017 Bezug genommen. Hervorgehoben sei der Hinweis der Klägerin darauf, bereits in erster Instanzvorgetragen und unter Beweis gestellt zu haben, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten „im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung eindeutig erklärt ...“ gehabt habe, „... auf die Einrede der Verjährung in diesem Prozess zu verzichten“, was „... aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht ins Protokoll der ersten mündlichen Verhandlung aufgenommen worden“ sei. II. Das Rechtsmittel der Beklagten zu 1. und 2. ist unbedenklich zulässig. Es führt darüber hinaus auch in der Sache zum Erfolg. Die Klage ist gegenüber beiden Beklagten abzuweisen. Zwar hat das Erstgericht einen Vorschussanspruch der Klägerin grundsätzlich zu Recht bejaht und sind die Berufungsangriffe nicht geeignet, eine anspruchsverneinende Beurteilung der Sach-und Rechtslage zu rechtfertigen (nachfolgend (1)). Indessen bewirkt der Umstand, dass die Einrede der Verjährung erhoben worden ist, für beide Beklagte das Recht, die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB); und noch vorgreiflich dieses Umstandes wäre die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage bereits aus Gründen einer „AGB-Widrigkeit ...“ - und damit Unwirksamkeit - „... der Sicherungsabrede“ abzuweisen gewesen (nachfolgend (2)). (1) Soweit die Beklagten sich mit ihrem Rechtsmittel bzw. ihrer Berufungsbegründung gegen die tatsächlichen Feststellungen und fachlichen Bewertungen des Sachverständigen ... wenden, können sie hiermit bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zum Erfolg gelangen. Ihr diesbezügliches Vorbringen kann schon mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung finden. Es ist – wie namentlich ein Vergleich mit den im Vorfeld der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen des Beklagtenvertreters vom 10. Februar 2014, 09. Juli 2014, 20. November 2014, 28. April 2015 und 13. November 2015 zeigt - im prozessualen Sinne neu, und es ist kein Grund dargetan worden und erst recht nicht ersichtlich, der eine Zulassung rechtfertigte. „Neu“ ist das Vorbringen auch, soweit es sich (als Folge von Bezugnahmen auf Seiten 13 und 15 der Berufungsbegründung) in kleinen Teilen mit Vorbringen aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2016 deckt. Denn soweit eine solche „Deckung“ gegeben ist, ist das Vorbringen aus dem letztgenannten Schriftsatz im Urteil erster Instanz gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben und dies zu Recht. Es ist erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz an das Gericht herangetragen worden, ohne dass ein Zuwarten bis zu einer Erörterung des Ergebnisses der Beweisaufnahme gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006, Az.: IV ZR 180/04, sh. auch KG Berlin, Beschluss vom 27. April 2009, Az.: 12 U 65/09; jeweils abrufbar über „juris“), und es ist auch nicht durch den in der Sitzung vom 14. April 2016 gewährten „Schriftsatznachlass“ gedeckt gewesen. Ein Sachverhalt, der es dem Erstgericht gleichsam „von Amts wegen“ verboten hätte, seiner Entscheidung die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ... zugrunde zulegen, hat nicht vorgelegen. Insbesondere haben dessen tatsächlichen Feststellungen und fachlichen Bewertungen keine – namentlich in Ungereimtheiten und/oder Widersprüchen bestehende - „Mängel“ angehaftet, die das Gericht vor einer Heranziehung der gutachterlichen Ausführungen zu einer von Parteianträgen unabhängigen Klärung verpflichtet hätten. In rechtlicher Hinsicht hat das Erstgericht auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen und fachlichen Bewertungen des Sachverständigen ... einen Vorschussanspruch der Klägerin - ungeachtet der Frage einer Einschränkung wegen eines Mitverschuldens von Mitarbeitern der Klägerin und/oder der Streithelferin - zutreffend bejaht, mag das Gericht sich hierbei auch fälschlich auf die Vorschrift des „§ 637 Abs. 3 BGB“ gestützt haben statt – wie es in Anbetracht dessen, dass in dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. geschlossenen Vertrag die Geltung der VOB/B vereinbart worden war, geboten gewesen wäre - die Vorschrift des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B heranzuziehen. Voraussetzung für den Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung ist das Vorliegen eines Mangels (§ 13 Nr. 1 VOB/B), der auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen ist (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B); hinzukommen muss grundsätzlich, dass der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist. Diese Voraussetzungen sind hier zu Recht als erfüllt angenommen worden, insbesondere auch die letztgenannte. Mit Schreiben der - für die Klägerin tätigen – Streithelferin vom 02. September 2010 war die Beklagte zu 1. – unter Bezugnahme auf den bereits vorausgegangenen Schriftverkehr - „letztmalig ...“ aufgefordert worden, „... den Schaden am Schmutzwasserkanal in der ... von ... zu beheben“; zugleich war für den Fall, dass „mit den Arbeiten nicht innerhalb der nächsten 4 Wochen begonnen“ werde, die Beauftragung eines anderen Unternehmens nebst einer Inanspruchnahme der vorliegenden Gewährleistungsbürgschaft angedroht worden (Anlage „K11“ zum Schriftsatz vom 27. Mai 2011). Damit war eine hinreichende Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgt gewesen; denn in Fällen, in denen – wie hier – umfangreiche, zeitlich schwer abzuschätzende Maßnahmen in Rede stehen, ist es für eine Aufforderung mit Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B genügend, eine Frist für den Nachbesserungsbeginn zu setzen (vgl. etwa OLG Stuttgart BauR 2010, 1083). Überdies bedarf es nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung einer Aufforderung im dargelegten Sinne gar nicht, wenn ihr potenzieller Adressat durch sein Verhalten hinreichenden Anlass gegeben hat, um sein Gegenüber zu der Überzeugung gelangen zu lassen, die Aufforderung werde nur eine nutzlose Förmelei sein. Hierfür hatte es im vorliegenden Fall bereits ausgereicht, dass im Rahmen des vorprozessualen Schreibens des Beklagtenvertreters vom 29. September 2010 (Anlage „K9“ zur Klageschrift) die Einrede der Verjährung erhoben worden war. Darauf, dass es unverhältnismäßig sei, eine Erneuerung der Rohrleitungen – und mithin einen auf dieser Basis berechneten (gegebenenfalls im Umfang eines Mitverschuldens eingeschränkten) Vorschuss - zu verlangen, können die Beklagten sich nicht mit Erfolg berufen. Soweit die Berufungsbegründung zu diesem Aspekt Neues (Sachvortag und/oder Beweisangebote) enthält, unterfällt dieses dem Novenverbot des § 531 Abs. 2 ZPO. Dies gilt auch, soweit in der Rechtsmittelbegründung in Teilen auf Sachvortrag und Beweisangebote aus dem Schriftsatz vom 28. April 2016 zurückgekommen wird, da das letztgenannte Vorbringen im Urteil erster Instanz gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist und dies zu Recht. Auf der Grundlage des bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz gehaltenen Vortrages der Beklagten hat das Erstgericht es in nicht zu beanstandender Weise als verhältnismäßig angesehen, eine Erneuerung der Rohrleitungen zu beanspruchen. Mit Urteil vom 10. November 2005 (Az.: VII ZR 137/04; abrufbar über „juris“) hat der Bundesgerichtshof entschieden (zit. nach „juris“; Einschübe in Klammern und Unterstreichung durch den Senat): „Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags (auch nur) das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. ... Etwas anderes kann (allenfalls) gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.“ Im Licht dieser Entscheidung müssen die Beklagten sich entgegenhalten lassen, dass der Sachverständige ... das Risiko einer nachhaltigen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Kanalsystems gerade nicht hat ausschließen können. Zwar hat er die festgestellten Verformungen der streitgegenständlichen Rohrleitungen als noch nicht funktionsbeeinträchtigend und lebensdauerverkürzend für das System eingestuft und es auch als wahrscheinlich angesehen, dass diese Verformungen ihr „Endstadium“ erreicht haben und nicht mehr in einer fortschreitenden Entwicklung begriffen sind; aber er hat diese letztgenannte Einschätzung doch mit einem Fragezeichen versehen und zur Erreichung einer Verifizierung seiner Vermutung Kontrollmessungen in zweijährigem Abstand empfehlen müssen. Von daher hätte es den Beklagten oblegen – prozessual rechtzeitig(!) – nicht nur vorzutragen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 09. Mai 2011), sondern auch unter Beweis zu stellen(!), dass die festgestellten Verformungen sich nicht mehr weiterentwickelt haben noch dies werden, sondern sich als „Endstadium“ darstellen, und auch in Zukunft weder die Funktionsfähigkeit noch die – grundsätzlich 40 Jahre umfassende - Lebensdauer des Kanalsystems negativ beeinflussen werden. Derartiges (kumulativ) zu tun, haben die Beklagten indessen – auch und insbesondere noch in den Schriftsätzen vom 13. November 2015, 11. Januar 2016 und 15. März 2016 - unterlassen. Ein Sachverhalt, der es aus einem sonstigen Grund – namentlich dem einer Anmeldung von „Bedenken hinsichtlich der Bodenverhältnisse“ und einer anschließenden Umsetzung erhaltener Weisungen durch die Beklagte zu 1. - hätte unverhältnismäßig erscheinen lassen, eine Erneuerung der Rohrleitungen zu beanspruchen, war in erster Instanz weder vorgetragen worden noch ersichtlich gewesen. (2) Indessen muss - wie eingangs der Ausführungen unter Ziffer II. dieser Entscheidung bereits angesprochen - zu Lasten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass beide Beklagte berechtigt sind, die Leistung zu verweigern (§ 214 BGB), ja die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage gar schon aus Gründen einer „AGB-Widrigkeit ...“ - und damit Unwirksamkeit - „... der Sicherungsabrede“ abzuweisen gewesen wäre. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2018 hatte der Senat den Parteien und der Streithelferin folgende Hinweise erteilt und Gelegenheit zur Äußerung gegeben: „Auf die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. könnte das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 15. Juli 2016 (Az.: 2 O 42/11) dahingehend abzuändern und neu zu fassen sein, dass die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen wird, dies vor folgendem Hintergrund: Beklagte zu 1.: Zwar dürfte das Erstgericht einen Vorschussanspruch der Klägerin im Grundsatz zu Recht bejaht haben (...). Aber es könnte sich eine Verurteilung der Beklagten zu 1. deshalb verbieten, weil Verjährung eingetreten ist und dem Berufen der Beklagten hierauf nicht entgegengehalten werden kann, „die Beklagte zu 1) ...“ habe „... im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung ...“ erklärt, „... auf die Einrede der Verjährung in diesem Prozess zu verzichten“ (Seite 20 der Berufungserwiderung). (1) Verjährt wäre ein Vorschussanspruch der Klägerin nur dann nicht, wenn sich die „grundsätzlich bis zum 13.07.2009 laufende Verjährung ...“ (Seite 18 unten des angefochtenen Urteils; vergleiche an dieser Stelle die als Anlage „K3“ zur Klageschrift vorgelegte „Niederschrift über die vollständige Leistungsabnahme ...“ vom 13. Juli 2004) durch das (als Anlage „K5“ zur Klageschrift vorgelegte) „... Schreiben des Ingenieurbüros ... vom 10.07.09 gem. § 13 Nr. 5 VOBB um zwei Jahre“ verlängert()“ hätte (a. a. O. des angefochtenen Urteils). Hierauf hat die - für einen die Verjährungsfrist verlängernden Tatbestand darlegungs- und beweispflichtige - Klägerin sich bereits in der Klageschrift (dort auf Seite 6) berufen, und auch das Erstgericht hat diese Sichtweise eingenommen. Indessen dürfte ihr nicht ohne weiteres gefolgt werden können. Zwar wird das Schreiben vom 10. Juli 2009 seinem Inhalt nach als schriftliches (Mangel-)Beseitigungsverlangen im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gewertet werden können. Aber eine „Verlängerungswirkung“ im dargelegten Sinn hat dem Schreiben nur zukommen können, wenn es noch vor dem Ablauf der Verjährungsfrist - konkret also vor 24.00 Uhr des 13. Juli 2009 - zugegangen war (vgl. etwa Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, § 13 VOB/B Rz. 129), und es dürfte dies nicht ohne weiteres angenommen werden können. Konkreter Vortrag hierzu ist zu keinem Zeitpunkt gehalten worden; in der Klageschrift (dort auf Seiten 4 und 6) war lediglich formuliert worden, dass „Unter dem 10.07.2009 ...“ die „Mangelhaftigkeit schriftlich angezeigt“ worden sei bzw. „schriftlich Mängel angemeldet“ worden seien. Dass und konkret wann das Schreiben vom 10. Juli 2009 etwa elektronisch an die Beklagte zu 1. übermittelt worden wäre, lässt die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte Fotokopie nicht erkennen. Wird eine postalische Übermittlung unterstellt, liegt ein rechtzeitiger Zugang nicht etwa auf der Hand; denn der 10. Juli 2009 ist ein Freitag gewesen, der 13. Juli 2009 ein Montag, und es kann schon nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass das Schreiben vom 10. Juli 2009 noch an jenem Freitag auch nur das Ingenieurbüro ... verlassen hat und in den Herrschaftsbereich der Deutschen Post AG oder eines vergleichbaren Unternehmens gelangt ist. (2) Darauf, dass es auf den Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 10. Juli 2009 nicht ankomme, weil „die Beklagte zu 1) im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung ...“ erklärt habe, „... auf die Einrede der Verjährung in diesem Prozess zu verzichten“ (Seite 20 der Berufungserwiderung), dürfte die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen können. Zwar war in erster Instanz - von der Gegenseite im Folgenden bestritten - vorgetragen worden, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1. habe „für diese im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2011 ...“ erklärt, „... auf die Einrede der Verjährung in diesem Verfahren zu verzichten (Schriftsatz vom 27. November 2015, dort Seite 4). Aber im Nachgang zu diesem Vortrag war die behauptete Erklärung - verbunden mit dem Erbieten eines Zeugenbeweises - dahingehend präzisiert worden, dass „die Beklagte in der Verhandlung vom 26.10.2011 ...“ erklärt habe, „... nicht mehr an der Verjährungseinrede festzuhalten“ (Schriftsatz vom 26. Februar 2016, dort Seite 2); zugleich war die erste Seite eines Schreibens der Klägervertreter an die Mandantschaft vom 27. Oktober 2011 vorgelegt worden, in dem - vergleichbar einem Terminsbericht - ausgeführt worden war, die „Gegenseite“ habe in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2011 erklärt, „an der Einrede der Verjährung nicht mehr festzuhalten“. Einer solchen Äußerung - ihr Fallen unterstellt - konnte indessen - mit der Folge einer zu recht unterbliebenen Beweisaufnahme - nicht der Erklärungswert eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung beigemessen werden. Sie konnte vom Empfängerhorizont eines objektiven Drittbetrachters her nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Einrede bis auf weiteres fallengelassen werde, nicht aber das Recht aufgegeben werden solle, sie (die Einrede) - sollte es denn angezeigt erscheinen - auch wieder aufzugreifen. Beklagte zu 2.: (1) Sollte nicht davon ausgegangen werden können, dass sich die „grundsätzlich bis zum 13.07.2009 laufende Verjährung ... um zwei Jahre verlängert()“ hat, und mithin davon ausgegangen werden müssen, dass ein gegen die Beklagte zu 1. gerichteter Vorschussanspruch verjährt ist, dürfte dies nicht nur zu einer Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1., sondern auch gegen die Beklagte zu 2. führen. Denn den Umstand, dass „die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) verjährt“ sind (Seite 18 der Berufungsbegründung), will sich (im Zweifel) auch die Beklagte zu 2. zunutze machen, und es wird ihr dies durch die Vorschrift des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ermöglicht; der Bürge kann sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. (2) Unabhängig davon hätte die Klage gegen die Beklagte zu 2. wohl schon aus Gründen einer„AGB-Widrigkeit ...“ - und damit Unwirksamkeit - „... der Sicherungsabrede“ abgewiesen werden müssen (Seite 21 der Berufungsbegründung). Der Bürge kann sich gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner und die Einrede des Hauptschuldners (§ 821 BGB) berufen, so dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat (so etwa Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 768 Rz. 4 mit Nachweisen; ebenso BGH NJW 2018, 458, und NJW 2015, 856 mit weiteren Nachweisen). Hier verteidigt sich die Beklagte zu 2. in der Weise, dass sie sich auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beruft, und dies wohl zu Recht. Die Sicherungsabrede, die hier zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. getroffen worden ist, ist in - von der Klägerin gestellten - Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, und es dürfte diese Abrede mit dem aus Ziffer 14. BVB-B und Nrn. 22 und 23 EVM(B) ZVB/E ersichtlichen Inhalt (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 28. April 2015; Blatt 633 und 638 der Akte) einer Kontrolle nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalten. Dies dürfte schon deshalb nicht der Fall sein, weil die - überdies mit einem Zustimmungserfordernis verbundene - Regelung, den Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche (“BVB-B“, dort Ziffer 14.2) nur durch eine formularmäßige selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen zu können, in der u. a. auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB verzichtet wird (EVM (B) ZVB/E, dort Ziffern 23.1 und 23.3), den Werkunternehmer - hier die Hauptschuldnerin „in persona“ der Beklagten zu 1. - unangemessen benachteiligt. Auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Oktober 2017 zu Aktenzeichen XI ZR 362/15 (NJW 2018, 458) sei verwiesen. Ob die streitgegenständliche Sicherungsabrede zusätzlich noch aus anderen Gründen - namentlich dem einer „Übersicherung“ (“BVB-B“, dort Ziffern 14.1, 14.2 und 14.3, sowie EVM (B) ZVB/E, dort Ziffern 22.1 und 22.2) - unwirksam ist (vgl. in diesem Zusammenhang etwa OLG Celle BauR 2018, 104, und BGH NJW 2015, 856), mag an dieser Stelle dahinstehen.“ Diese (seinerzeit vorläufigen) rechtlichen Einschätzungen greift der Senat nunmehr auf und macht sie sich im Sinne einer endgültigen Bewertung der Sach- und Rechtslage zu eigen. Die im Anschluss an den Hinweisbeschluss vom 15. Oktober 2018 eingereichten Schriftsätze wie auch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2019 gemachten Ausführungen - insbesondere der Prozessbevollmächtigten der Klägerin und deren Streithelferin - lassen keine abweichende Beurteilung, namentlich nicht die Annahme einer Verlängerung der unstreitig bis zum 13. Juli 2009 vereinbart gewesenen Gewährleistungsfrist um zwei Jahre zu. Bei Zustellung wie auch schon bei Einreichung der verfahrensgegenständlichen Klage im Februar 2011 war die - unstreitig - auf den 13. Juli 2009 festgelegt gewesene Gewährleistungsfrist für die streitgegenständlichen Kanalbauarbeiten der Beklagten zu 1. Bereits deutlich überschritten gewesen. Für eine - hier reklamierte - „Verlängerung“ der Frist um zwei Jahre (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 der für vor dem 15. Februar 2003 geschlossene Bauverträge geltenden VOB/B 2000) trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (Werner/Pastor, „Der Bauprozess“, 16. Aufl., Rz. 2888, dort letzter Absatz, unter Hinweis auf OLG Koblenz BeckRS 2012, 24678). Dies gilt nicht nur für den - hier unstreitigen - Zugang eines Schreibens, das - wie nach Ansicht des Senats dasjenige der Streithelferin vom 10. Juli 2009 (Anlage „K5“ zur Klageschrift) - seinem Inhalt nach geeignet gewesen ist, eine Verlängerung auszulösen; dies gilt auch für einen rechtzeitigen(!) - d. h. noch vor Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist gelegenen - Zugang desselben (Baumgärtel/Laumen/Prütting, „Handbuch der Beweislast“, 4. Aufl. 2019, § 130 BGB Rz. 13; vgl. für den Fall eines kfm. Bestätigungsschreibens auch BGH NJW 1978, 886, wonach der Absender eines solchen Schreibens nicht nur darlegen und erforderlichenfalls beweisen muss, dass das Schreiben dem Empfänger zugegangen ist, sondern auch wann dies geschehen ist). Indessen ist die Klägerin - diesen letzten Punkt betreffend - schon ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hat nämlich durch ihren Prozessbevollmächtigten lediglich geltend machen lassen, dass durch das vom 10. Juli 2009 datierende Schreiben eine Verlängerung der vereinbart gewesenen Gewährleistungsfrist bewirkt worden sei, aber zu keinem Zeitpunkt - nach entsprechender Erkundigung bei ihrer Streithelferin - vortragen lassen, zu konkret welchem Zeitpunkt auf konkret welche Weise (elektronisch? postalisch? per Boten? ...) das Schreiben „auf den Weg“ zu der Beklagten zu 1. gebracht worden war. (Auch) Letzteres darzustellen, wäre die Klägerin aber verpflichtet gewesen (vgl. - dem Gedanken nach - auch OLG Hamm, Beschluss vom 18. Oktober 1990, Az.: 1 Ws 450/90, zit. nach „juris“: „Die Einhaltung dieser Frist ist ... ausreichend dargelegt, wenn der Antragsteller mitteilt, er habe die Beschwerdeschrift zu einem Zeitpunkt zur Post gegeben, der rechtzeitigen Zugang ... vermuten lässt.“; vgl. des weiteren - dem Gedanken nach - BFH, Beschluss vom 12. Februar 1992, Az.: XI R 19/91, zit. nach „juris“: „Das FA trägt die Darlegungslast für den tatsächlichen Zeitpunkt der Absendung eines Schriftstücks.“). Nur und erst dann, wenn sie durch ihren Prozessbevollmächtigten - wie aber tatsächlich nicht - auch insoweit konkret vorgetragen gehabt hätte, wäre die Beklagtenseite zu einer Einlassung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO - und möglicherweise zur Erfüllung einer sog. sekundären Darlegungslast - verpflichtet und der Senat zu einer Beurteilung fähig gewesen, ob ein rechtzeitiger Zugang des Schreibens - den Vortrag der Klägerin unterstellt - zumindest wahrscheinlich erscheint. Ohne den entsprechenden Vortrag hat die Klägerin mit ihrem Hinweis darauf, dass eine Fristverlängerung eingetreten sei, lediglich eine von ihr vorgenommene rechtliche Wertung mitgeteilt, ohne den Lebenssachverhalt, der diese Wertung rechtfertigen soll, so vollständig als grundsätzlich möglich und zumutbar und mithin ihr - der Klägerin - obliegend darzustellen und ihn einer gegnerischen Einlassung und gerichtlichen Überprüfung hinsichtlich seiner Schlüssigkeit zugänglich zu machen. Dies muss sich dahingehend zum Nachteil der Klägerin auswirken, dass vom Eintritt einer Fristverlängerung nicht ausgegangen werden kann. Die Vorschrift des § 314 ZPO kommt der Klägerin nicht „zur Hilfe“. Zwar hat sie sich im Rahmen der Schriftsätze vom 10. Dezember 2018 und 17. Januar 2019 auf den „Tatbestand“ des angefochtenen Urteils berufen; indessen enthält weder dessen unstreitiger Teil eine Aussage zu dem Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 10. Juli 2009 noch beinhaltet eine Passage an anderer Stelle der erstinstanzlichen Entscheidung eine tatbestandliche Feststellung entsprechenden Inhalts. Ebensowenig kann von einer - ebenfalls der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin unterfallenden - Hemmung der unstreitig bis zum 13. Juli 2009 vereinbart gewesenen Gewährleistungsfrist gemäß § 203 BGB ausgegangen werden. Wenn und soweit Verhandlungen im Sinne der genannten Vorschrift stattgefunden haben, war dies erst nach dem 13. Juli 2009 der Fall. Zwar hat - jeweils ohne Widerspruch gebliebenen Schilderungen in der Klageschrift und der Klageerwiderung zufolge und mithin unstreitig - Ende Oktober 2008 - und mithin noch vor Fristablauf - eine „Inspektion“ der hier streitgegenständlichen Rohrleitungen stattgefunden, jedoch war die Beklagte zu 1. zu diesem Termin - ebenfalls unstreitig - nicht eingeladen worden, so dass schon deshalb keine „Verhandlungen“ im Sinne des § 203 BGB stattgefunden haben können. Ein weiterer Termin hat - unstreitig - am 28. November 2008 - und mithin ebenfalls noch vor Fristablauf - stattgefunden. Indessen hat sich dieser auf andere(!) als die hier streitgegenständlichen Arbeiten der Beklagten zu 1. - nämlich solche, für die das Ende der Gewährleistungsfrist auf den 16. Dezember 2008 festgelegt worden war - bezogen (Anlagen „B2“ bis „B4“ zur Klageerwiderung). Und selbst wenn Gegenstand des Termins (auch) die hier streitgegenständlichen Rohrleitungen gewesen wären, hätte allein eine „Objektbesichtigung“ noch kein „Verhandeln“ im Sinne des § 203 BGB dargestellt. Ein solches hat immer zur - bezüglich der hier streitgegenständlichen Rohrleitungen schon nicht behaupteten - Mindestvoraussetzung, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zu erkennen gibt, „er mache überhaupt einen Anspruch geltend“ (jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 203 Rz. 5). Schließlich mag ein dritter „Ortstermin“ am 14. Mai 2009 stattgefunden haben; jedoch kann allein anhand der pauschalen Angabe, auch dieser habe „Mängel an der Werkleistung der Beklagten zu 1)“ zum Gegenstand gehabt (Schriftsatz der Klägervertreter vom 10. Dezember 2018), keine Hemmung der Verjährung in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Rohrleitungen angenommen werden. Schlussendlich ist von der Klägerin auch kein Sachverhalt aufgezeigt worden und erst recht nicht ersichtlich, der das Erheben bzw. „Wiederraufgreifen“ der Einrede der Verjährung von Beklagtenseite als „treuwidrig“ erscheinen ließe (Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Streithelferin vom 26. November 2018). III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO (alternativ) normierten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Der Festsetzung des Geschäftswertes des Berufungsverfahrens liegt die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG zugrunde.