3 L 145/14

Zulässigkeit und Voraussetzungen von Höhenmonitoring-Auflagen zum Fledermausschutz • Eine Monitoring-Auflage nach § 12 Abs.1 S.1 BImSchG ist zulässig, wenn sie dazu dient, nicht behebbare naturschutzfachliche Erkenntnislücken über ein verbleibendes prognostisches Risiko zu schließen und zugleich wirksame Reaktionsmöglichkeiten vorgesehen sind. • Ein gondelgestütztes Höhenmonitoring kann Bestandteil eines artenschutzrechtlichen Schutzkonzepts sein, sofern es in ein Risikomanagement eingebettet ist, das Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen (z. B. Abschaltzeiten) bei negativem Befund vorsieht. • Die Behörde hat bei der Beurteilung der Signifikanz einer Tötungsrisikosteigerung Einschätzungsprärogative; bei nicht ausschließbaren Unsicherheiten kann sie auf Worst‑Case‑Überlegungen und Monitoring zurückgreifen. • Eine Monitoring-Auflage darf nicht dazu dienen, bloße Ermittlungsdefizite der Behörde zu kaschieren; das Monitoring muss geeignet sein, verbleibende Risiken durch nachfolgende Maßnahmen wirksam zu begegnen. Die Klägerinnen wenden sich gegen eine Nebenbestimmung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für sechs Windenergieanlagen, die ein einjähriges akustisches Höhenmonitoring vom 1.4. bis 31.10. an mindestens drei Anlagen vorsieht. Antragstellerin E. hatte Gutachten zur Fledermausfauna im Gebiet vorgelegt, die keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos feststellten, doch das Landesamt LUNG monierte methodische Lücken und forderte eine Höhenerfassung. Der Beklagte erteilte die Genehmigung mit der Auflage, auf deren Basis ggf. Abschaltzeiten nach § 17 BImSchG anzuordnen, um Schlagopfer auf unter zwei pro Anlage und Jahr zu reduzieren. Die Klägerinnen erhoben Anfechtungsklage und rügten u. a., Monitoring sei ungeeignet und unverhältnismäßig sowie nicht ausreichend rechtlich gedeckt; das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Anlagen wurden errichtet und das Monitoring durchgeführt, die Ergebnisse jedoch nicht ausgewertet. Gegen dieses Urteil richtete sich die Berufung der Klägerinnen. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsklage gegen die belastende Nebenbestimmung ist statthaft; eine isolierte Aufhebung wäre nur möglich, wenn der begünstigende Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung bestehen kann. • Rechtsgrundlage: Die Auflage stützt sich auf § 12 Abs.1 S.1 BImSchG, wonach Genehmigungen mit Auflagen zu verbinden sind, um die Voraussetzungen nach § 6 BImSchG sicherzustellen; es handelt sich nicht um einen Auflagenvorbehalt i.S.d. § 12 Abs.2a BImSchG. • Einschätzungsprärogative: Bei der Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG vorliegt, kommt der Genehmigungsbehörde naturschutzfachliche Beurteilungsspielräume zu; Gerichte dürfen diese nicht leichtfertig ersetzen. • Grund für Monitoring: Vorliegende Gutachten (bodennahe Erfassung) ließen für wandernde Fledermäuse erhebliche Prognoseunsicherheiten; wissenschaftliche Erkenntnisse (u.a. Brinkmann 2011) zeigen, dass Höhenaktivitäten und Anlockungseffekte erst im Betrieb durch Gondelmonitoring erfasst werden können. • Funktion des Monitorings: Monitoring ist zulässig, wenn es Teil eines Risikomanagements ist, das neben Beobachtung auch konkrete, wirksame Korrekturmaßnahmen vorsieht (z. B. Abschaltzeiten), damit verbleibende prognostische Risiken beseitigt werden können. • Abgrenzung: Monitoring darf nicht dazu dienen, bloße Ermittlungsdefizite der Behörde dauerhaft zu verdrängen; die Auflage ist aber hier nicht zu eng gefasst, weil sie die Durchführung des Monitorings und die Möglichkeit verbindlicher Nachsteuerung (Abschaltzeiten) vorsieht. • Ergebnis der Anwendung: Ohne die Auflage wären die Genehmigungsvoraussetzungen nicht sicherstellbar gewesen; die Auflage ist fachlich vertretbar, geeignet und erforderlich, um Risiken im Sinne des § 44 BNatSchG zu begegnen. • Rechtsfolgen: Die Berufung ist unbegründet, die Klägerinnen tragen die Kosten; Revision wird zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage. Die Berufung der Klägerinnen wurde vom Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, die angegriffene Nebenbestimmung blieb bestehen. Das Gericht hat festgestellt, dass die Monitoring‑Auflage rechtlich durch § 12 Abs.1 S.1 BImSchG gedeckt ist und geeignet sowie erforderlich, verbleibende naturschutzfachliche Erkenntnislücken über das Kollisionsrisiko von Fledermäusen zu schließen. Entscheidend war, dass die bodennahe Vorabuntersuchung für wandernde Arten erhebliche Prognoseunsicherheiten ließ und ein gondelgestütztes Höhenmonitoring Teil eines zulässigen Risikomanagements sein kann, wenn es mit wirksamen Reaktionsmöglichkeiten, insbesondere der nachträglichen Anordnung verbindlicher Abschaltzeiten, verknüpft ist. Ohne diese Auflage hätte die Genehmigung wegen fehlender Gewissheit über die Einhaltung des Tötungsverbots des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG nicht erteilt werden dürfen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen; die Revision wurde aus Gründen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.