4 A 2732/98

Unwirksame öffentliche Zustellung verhindert Klagerücknahmefiktion • Die Fiktion der Klagerücknahme nach § 92 Abs. 2 VwGO tritt nur ein, wenn die Aufforderung dem Kläger nach den Vorschriften des VwZG ordnungsgemäß zugestellt wurde. • Eine öffentliche Zustellung ist fehlerhaft, wenn die gesetzlich vorgeschriebene Aushängungsfrist nicht eingehalten wird; eine Abnahme der Mitteilung vor Ablauf von zwei Wochen macht die Zustellung unwirksam. • Eine entsprechende Anwendung von § 206 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, wenn das VwZG mit § 9 eine eigene Regelung zur Heilung von Zustellungsmängeln enthält. • Ist die Zustellung mangelhaft, darf die Berufungsinstanz die Sache zur weiteren Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, wenn dieses noch nicht über den Inhalt der Klage entschieden hat. Der Kläger ließ ein Verwaltungsgericht über eine Klage entscheiden; das Gericht forderte ihn auf, das Verfahren zu betreiben und ordnete am 4.9.1997 die öffentliche Zustellung dieser Betreibensaufforderung an. Die Benachrichtigung über die Einsichtsmöglichkeit wurde am 11.9.1997 an die Gerichtstafel geheftet und bereits am 25.9.1997 entfernt, so dass die vorgeschriebene zweiwöchige Aushängungsfrist nicht eingehalten wurde. Das Verwaltungsgericht und später das Gericht erster Instanz hielten die Klage für zurückgenommen, weil der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung angeblich nicht betrieben habe. Der Senat prüfte, ob die Voraussetzungen der Klagerücknahmefiktion nach § 92 Abs. 2 VwGO vorlagen und ob die öffentliche Zustellung ordnungsgemäß erfolgt war. Es stellte sich die Frage, ob zivilprozessuale Analogie (§ 206 Abs. 3 ZPO) herangezogen werden kann oder ob das VwZG eigene Heilungsregeln enthält. Das Gericht traf keine Sachentscheidung zur Sache, sondern befasste sich mit der Wirksamkeit der Zustellung und den prozessualen Folgen. • Die Klagefiktion des § 92 Abs. 2 VwGO setzt eine ordnungsgemäße Zustellung der Betreibensaufforderung nach den Vorschriften des VwZG voraus (§§ 56, 57 VwGO). • Die angeordnete öffentliche Zustellung war fehlerhaft, weil die nach § 15 Abs. 3 Satz 2 VwZG vorgeschriebene zweiwöchige Aushangdauer nicht eingehalten wurde; die Mitteilung wurde einen Tag zu früh entfernt. • Eine analoge Anwendung von § 206 Abs. 3 ZPO scheidet aus, weil das VwZG mit § 9 ausdrücklich eine eigene Regelung zur Heilung von Zustellungsmängeln enthält; es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke, die Analogie rechtfertigen würde. • Mangels wirksamer Zustellung konnte die Fiktion der Klagerücknahme nicht eintreten; da das Verwaltungsgericht in der Sache noch nicht entschieden hat, war Zurückverweisung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO geboten. • Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht Düsseldorf zurückverwiesen, weil die öffentliche Zustellung der Betreibensaufforderung formell mangelhaft war und damit die gesetzliche Fiktion der Klagerücknahme nach § 92 Abs. 2 VwGO nicht eintreten konnte. Das Verwaltungsgericht hat nunmehr in der Sache zu entscheiden und auch über die im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu befinden. Eine analoge Geltung der zivilprozessualen Regel des § 206 Abs. 3 ZPO wurde abgelehnt, weil das VwZG mit § 9 eine eigene Regelung zur Heilung von Zustellungsmängeln enthält. Die Revision wurde nicht zugelassen.