13 B 2019/99

Unzulässigkeit der Anordnung zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrags; Abgrenzung Ex-ante/Ex-post bei Netzzugängen • Ein Antrag auf einstweilige Anordnung, die die Regulierungsbehörde zur Aufforderung eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Vorlage eines Genehmigungsantrags verpflichtet, ist unzulässig, wenn die begehrte Aufforderung nicht der Sicherung eines bereits bestehenden regelungsfähigen Rechtsverhältnisses dient. • Entgelte für allgemeine Netzzugänge und für datendienstliche Leistungen (keine Sprachtelefonie, keine Übertragungswege i.S.v. § 3 Nr.22 TKG) unterliegen nicht der Ex-ante-Genehmigung nach § 25 Abs.1 TKG, sondern grundsätzlich der Ex-post-Kontrolle. • Die Regulierungsbehörde hat nach § 6 TEntgV für die Ex-post-Überprüfung einen Ermessensspielraum; sie ist nicht zwingend auf eine Überprüfung auf Kostennachweisbasis beschränkt. • Zur Anordnung einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 123, 80 Abs.5 VwGO bedarf es eines glaubhaft gemachten Anordnungsinteresses; bloße Behauptungen wirtschaftlicher Gefährdung genügen nicht. • Zulassungsgründe für die Beschwerde sind gegeben, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines erstinstanzlichen Beschlusses bestehen; Zulassung ist für die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erfolgt. Die Antragstellerin klagte gegen einen verwaltungsbehördlichen Regulierungsbeschluss, mit dem Entgelte für zwei Produkte (AfOD und TICOC) betroffen sind. Sie begehrte einstweiligen Rechtsschutz: erstens die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Beigeladene zur Vorlage eines Genehmigungsantrags nebst Kostennachweisen innerhalb eines Monats zu veranlassen (Antrag 1.1), zweitens ersatzweise eine Anordnung der Antragsgegnerin zur Prüfung der Vereinbarkeit der Entgelte auf Kostennachweisbasis (Antrag 1.2). Das Verwaltungsgericht lehnte diese Anträge ab; das OVG befasste sich mit dem Zulassungsantrag der Antragstellerin gegen die Ablehnung und mit Zulassungsanträgen der Antragsgegnerin und Beigeladenen. Streitfragen betrafen insbesondere die Frage, ob AfOD/TICOC Ex-ante-genehmigungspflichtig nach § 25 Abs.1 TKG sind, ob die Behörde zur Aufforderung eines Genehmigungsantrags ermächtigt ist und welche Prüfmethoden die Regulierungsbehörde bei Ex-post-Regulierung verwenden darf. • Zulassungsgrund (§§146 Abs.4,124 Abs.2 Nr.1 VwGO) liegt nicht vor: Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses, der den Antrag 1.1 abgelehnt hat; maßgeblich ist das Entscheidungsergebnis. • Antragsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis bleiben offen; jedenfalls dient das begehrte Anordnungsbegehren 1.1 nicht der Sicherung eines regelungsfähigen Rechtsverhältnisses, weil die Antragstellerin vorab kein entsprechendes behördliches Begehren gerichtet hat. • Rechtliche Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur Aufforderung eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Stellung eines Genehmigungsantrags ist nicht ausdrücklich im TKG geregelt; die Behörde kann aber im Rahmen ihrer Aufgaben verbindlich feststellen, dass ein genehmigungspflichtiges Entgelt vorliegt. • Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, dass AfOD und TICOC keine Ex-ante-Genehmigung nach § 25 Abs.1 TKG erfordern, ist überzeugend: Es handelt sich um datendienstliche Leistungen und nicht um Sprachtelefonie oder Übertragungswege im Sinne von § 3 Nr.22 TKG; AfOD ist als allgemeiner Netzzugang zu qualifizieren. • Die Verweisung des § 39 TKG ist nach Gesetzessystematik und Materialien auf den besonderen Netzzugang zu beschränken; Zusammenschaltung/Netzzugang, die den besonderen Netzzugang darstellen, sind anders zu behandeln als allgemeine Anschlüsse. • Zur Ex-post-Überprüfung (§§25 Abs.2,30 Abs.2 TKG) gewährt § 6 TEntgV der Regulierungsbehörde Ermessen; dieser schließt nicht zwangsläufig die Anwendung eines Kostennachweisverfahrens ein; andere sachgerechte Nachweise und Vergleichsmethoden sind zulässig. • Die Antragstellerin hat den Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht: Behauptete mittelfristige Existenzgefährdung wurde nicht substantiiert; finanzielle Verhältnisse, Reserven oder konkrete Zahlen zur Darstellung irreversibler Nachteile wurden nicht vorgetragen. • Antrag auf Neuentscheidung (Hilfsantrag 1.2) war unzulässig als Vorwegnahme der Hauptsache oder jedenfalls unbegründet, weil keine neuen Tatsachen oder eine geänderte Rechtslage vorlagen, die ein Wiederaufgreifen rechtfertigen würden. • Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung wurden zur Entscheidung zugelassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses in diesem Umfang bestehen. Der Zulassungsantrag der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Antrags 1.1 wird zurückgewiesen; das Verfahren wird insoweit eingestellt, soweit die Antragstellerin ihren Zulassungsantrag gegen die Ablehnung ihres Hilfsantrags 1.2 als erledigt erklärt hat. Die Antragstellerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen (Streitwert 2,06 Mio. DM). Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden hingegen zur Entscheidung zugelassen, weil in Bezug auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses bestehen. Insgesamt hat die Antragstellerin keinen Erfolg: Die begehrte Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Aufforderung eines Genehmigungsantrags war unzulässig oder unbegründet, die Entgelte für AfOD/TICOC sind nach Auffassung des Gerichts nicht ex-ante-genehmigungspflichtig, und die behaupteten Anordnungsgründe wurden nicht glaubhaft gemacht; damit bestand kein Anspruch auf die angeordnete einstweilige Hilfe.