13 A 694/00

Herstellung von Tierarzneimitteln zur Eigenanwendung nicht vom § 69 AMG erfasst • Eine Ordnungsverfügung nach § 69 AMG darf nicht die Herstellung von Arzneimitteln untersagen, die ausschließlich zur eigenen Anwendung durch den Heilkundigen (Tierheilpraktiker, Tierarzt oder Arzt) und nicht zur Abgabe an Dritte bestimmt sind. • Bundesrechtliche Regelungen zum Arzneimittelherstellen sind verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie nur den Verkehr mit Arzneimitteln erfassen; Herstellung zur reinen Eigenanwendung fällt nicht darunter (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG). • Behördliche Untersagungen dürfen nur auf einer zuständigen Rechtsgrundlage und durch die zuständige Behörde ergehen; die örtliche Gefahrenabwehrobehörde ist grundsätzlich zuständig nach § 5 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW. • Die Ordnungsverfügung bleibt insoweit wirksam, als sie die Herstellung von Arzneimitteln für die Abgabe an Dritte untersagt; Umwidmung zur Abgabe stellt Inverkehrbringen dar und bleibt vom Verbot erfasst. Der Kläger ist Tierheilpraktiker und stellte homöopathische Arzneimittel her, die er teils selbst an Tieren anwandte, teils den Tierhaltern überließ. Nach einer Betriebsbesichtigung erließ die Beklagte eine Ordnungsverfügung vom 8. September 1997 und untersagte dem Kläger das Herstellen von Arzneimitteln gemäß § 4 Abs. 14 AMG wegen festgestellter Verstöße gegen die Betriebsverordnung für pharmazeutische Unternehmer; der Widerspruch wurde abgelehnt. Das Verwaltungsgericht wies die Klage des Klägers ab. Der Kläger legte Berufung ein, soweit die Verfügung auch die Herstellung der Arzneimittel für die reine Eigenanwendung untersagt. Der Senat hat die Berufung in diesem Umfang zugelassen und die Frage der Zuständigkeit und der materiellen Eingriffsermächtigung geprüft. • Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung insoweit, als sie die Herstellung von Arzneimitteln verbietet, die ausschließlich zur eigenen Anwendung durch den Heilkundigen und nicht zur Abgabe an Dritte bestimmt sind; hierfür fehlt die Eingriffsermächtigung in § 69 Abs. 1 AMG. • Verfassungskonforme Auslegung: Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG gewährt dem Bund Kompetenz für den Verkehr mit Arzneimitteln, nicht jedoch für die Herstellung zur reinen Eigenanwendung; daher sind § 69 Abs. 1 AMG und die PharmBetrV dahingehend auszulegen, dass sie den Fall der reinen Eigenherstellung ohne Abgabe nicht erfassen. • Analogie und Rechtsprechung: Der Senat schließt sich der vom Bundesverfassungsgericht zur Frischzellen-Verordnung vorgenommenen Abgrenzung an und überträgt die Auslegungsgrundsätze auf die vorliegenden Vorschriften des AMG und der PharmBetrV. • Zuständigkeit der Behörde: Für eine Untersagung nach § 14 Abs. 1 OBG NRW wären die örtlichen Ordnungsbehörden zuständig (§ 5 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW); die beklagte Bezirksregierung war nicht zuständig für Maßnahmen, die nicht arzneimittelrechtlich im Sinne des Verkehrs mit Arzneimitteln liegen. • Rechtsfolge: Die einschlägigen Bestimmungen sind nicht insgesamt nichtig; sie sind jedoch verfassungskonform auszulegen und damit auf Fälle beschränkt, in denen Arzneimittel in den Verkehr gebracht werden. Die Ordnungsverfügung bleibt wirksam, soweit sie das Herstellen zur Abgabe an Dritte untersagt. • Hinweis zur Umwidmung: Stellt der Kläger Arzneimittel zunächst zur Eigenanwendung her und widmet sie dann der Abgabe zu, liegt Inverkehrbringen vor, das vom bestandskräftigen Teil der Verfügung erfasst ist. Teilerfolg des Klägers: Das angefochtene Urteil wird insoweit geändert, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. September 1997 und der Widerspruchsbescheid vom 6. November 1997 aufgehoben werden, soweit sie dem Kläger das Herstellen von Arzneimitteln verbieten, die er ausschließlich zur eigenen Anwendung herstellt und nicht an andere abgibt. Die Aufhebung beruht darauf, dass § 69 Abs. 1 AMG und die darauf gestützte PharmBetrV verfassungskonform so auszulegen sind, dass sie die Herstellung zur reinen Eigenanwendung nicht erfassen, weil hierfür keine bundesrechtliche Eingriffskompetenz im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG besteht. Gleichwohl bleibt das Herstellungsverbot wirksam für Arzneimittel, die zur Abgabe an Dritte bestimmt oder in Verkehr gebracht werden; eine spätere Umwidmung zur Abgabe stellt Inverkehrbringen dar und bleibt untersagt. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits werden geteilt. Die Revision wird zugelassen.