1 B 46/01

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei formellen Mängeln einer Entlassungsverfügung • Die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage gegen eine Entlassungsverfügung eines Lebenszeitbeamten ist wiederherzustellen, wenn erhebliche Verfahrensfehler vorliegen, die eine Aufhebung der Verfügung in der Hauptsache wahrscheinlich machen. • Eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 35 i.V.m. § 42 Abs.1 BBG bedarf des Einvernehmens der obersten Dienstbehörde nach § 47 Abs.1 BBG; dessen Fehlen macht die Verfügung rechtswidrig. • Vor Erlass einer Entlassungsverfügung ist nach § 1 Abs.7 PostPersRG / §16 BAPostG eine Vorkontrolle durch die zuständige Stelle durchzuführen; deren Unterlassen verletzt Verfahrensrecht. • Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach §29 Abs.5 PostPersRG i.V.m. §78 BPersVG sind materiell bedeutsam; eine unzureichende Beteiligung kann die Verfügung nach §113 Abs.1 VwGO aufheben. • Die Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nach §80 Abs.5 Satz3 VwGO setzt ein besonderes rechtlich schutzwürdiges Interesse voraus; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann regelmäßig ausreichen, wenn die Verwaltungsstelle die Rechtsfolgen beachtet. Die Antragstellerin, Lebenszeitbeamtin bei Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, wurde am 28.9.2000 wegen Dienstunfähigkeit entlassen; die Antragsgegnerin ordnete zugleich sofortige Vollziehung an. Die Antragstellerin erhob Widerspruch und Klage (10 K 7740/00) und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Aufhebung der Vollziehung der finanziellen Folgen. Das Oberverwaltungsgericht prüfte, ob die Entlassungsverfügung verfahrens- und materienrechtlichen Anforderungen genügt. Im Verfahren stellte sich heraus, dass das Einvernehmen der obersten Dienstbehörde nicht für die Entlassung eingeholt, die gesetzlich vorgeschriebene Vorkontrolle durch die zuständige Stelle nicht durchgeführt und der Betriebsrat nicht ausreichend beteiligt worden war. Aufgrund dieser Mängel begehrte die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung; die Antragsgegnerin trug die Verfahrenskosten. • Zulässigkeit: Der Antrag nach §80 Abs.5 Satz1 VwGO ist zulässig und begründet; es ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse. • Erhebliche Rechtsfehler: Nach Aktenlage liegen gewichtige Anhaltspunkte vor, dass die Entlassungsverfügung rechtswidrig ist und im Hauptsacheverfahren nach §113 Abs.1 VwGO aufgehoben werden wird. • Fehlen des Einvernehmens (§47 Abs.1 BBG): Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach §35 i.V.m. §42 Abs.1 BBG setzt das Einvernehmen der obersten Dienstbehörde voraus; das zuvor nur zur Zurruhesetzung eingeholte Einvernehmen ersetzt nicht das für eine Entlassung erforderliche Einvernehmen. • Unterlassene Vorkontrolle (§1 Abs.7 PostPersRG, §16 BAPostG): Vor Erlass der Entlassung wäre eine Prüfung durch die zuständige unabhängige Stelle vorzulegen; die fehlende Vorkontrolle verletzt Verfahrensvorschriften und kann sich auf die Rechtsmäßigkeit ausgewirkt haben. • Unzureichende Betriebsratsbeteiligung (§29 Abs.5 PostPersRG i.V.m. §78 BPersVG, §72 BPersVG): Die Beteiligung entsprach nicht dem Mitwirkungsverfahren; Anhörung und ggf. schriftliche Begründung der Ablehnung fehlten, sodass mögliche Einwendungen des Betriebsrats nicht im vorgesehener Weise erörtert wurden. • Interessenabwägung (§80 Abs.5 VwGO): Die verfahrensrechtlichen Mängel sind derart gravierend, dass das Interesse der Antragstellerin, bis zur Klärung des Bestands der Verfügung nicht von deren Folgen getroffen zu werden, das öffentliche Interesse an sofortiger Vollziehung überwiegt. • Keine Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nötig (§80 Abs.5 Satz3 VwGO): Eine gesonderte Anordnung zur Rückabwicklung finanzieller Folgen erübrigt sich, weil die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die rechtliche Stellung der Antragstellerin ab dem Zeitpunkt der Verfügung wiederherstellt und keine Anhaltspunkte bestehen, dass die Antragsgegnerin diese Rechtslage nicht beachten wird. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde insoweit geändert, dass die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung wiederhergestellt wird; die Beschwerde im Übrigen wurde zurückgewiesen. Das Gericht begründete dies damit, dass erhebliche Verfahrensfehler vorliegen: das erforderliche Einvernehmen der obersten Dienstbehörde nach §47 Abs.1 BBG wurde nicht eingeholt, die vorgeschriebene Vorkontrolle nach §1 Abs.7 PostPersRG / §16 BAPostG unterblieb und die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats nach §29 Abs.5 PostPersRG i.V.m. §78 BPersVG waren nicht ausreichend gewahrt. Diese Rechtsfehler machen die Entlassungsverfügung voraussichtlich im Hauptsacheverfahren nach §113 Abs.1 VwGO aufhebungsfähig; deshalb überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung. Kosten des Verfahrens sind der Antragsgegnerin auferlegt; der Streitwert wurde bis 25.000 DM festgesetzt.