13 B 337/04

Vorläufiger Rechtsschutz bei Zusammenschaltungsentgelten; Anwendbarkeit des §24 TKG auch bei nicht marktbeherrschenden Netzbetreibern • Bei summarischer Prüfung ist eine Entgeltfestsetzung im vorläufigen Rechtsschutz nur zu untersagen, wenn die angefochtene Festsetzung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist; hier überwiegt das Interesse der Antragstellerin, nicht mehr zu zahlen als für korrespondierende Leistungen verlangt werden darf. • Art. 8 Abs. 3 der Zugangs-RL setzt ein vorheriges Marktanalyse- und Einstufungsverfahren nach Art. 16 Rahmen-RL voraus und kann nicht ohne eine solche Einstufung unmittelbar zugunsten einer Regulierungsbehörde angewendet werden. • § 39 Alt. 2 TKG verweist auf § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen Maßstab auf Zusammenschaltungsentgelte auch bei nicht marktbeherrschenden Netzbetreibern anzuwenden ist. • Vorläufiger Rechtsschutz kann in sachgerechter Weise auch nur für einen Teilbetrag einer Entgeltfestsetzung gewährt werden. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Festsetzung der Entgelte B.1 und B.2 durch die Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen. Streitgegenstand ist, ob diese Entgeltfestsetzung bis zur Hauptsacheentscheidung in der angegriffenen Höhe wirksam ist oder ob die Antragstellerin berechtigt ist, niedrigere Entgelte entsprechend der korrespondierenden Leistungen der Telekom zu verlangen. Die Antragsgegnerin stützte die Festsetzung auf nicht umgesetzte europäische Zugangs- und Rahmenrichtlinien (Art. 8 Abs.3 Zugangs-RL). Die Antragstellerin wendet ein, die Richtlinienvorschrift sei nicht anwendbar, weil ein Marktanalyseverfahren und eine formelle Einstufung fehlen, und beruft sich auf die Anwendung nationaler Bestimmungen wie §39 Alt.2 TKG i.V.m. §24 Abs.1 TKG. Das Verwaltungsgericht gab dem Antrag statt und begrenzte den aufschiebenden Effekt auf einen Teilbetrag; die Antragsgegnerin und die Beigeladene legten Beschwerde ein. Der Senat prüfte im summarischen Verfahren und bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. • Die Beschwerde ist zulässig, im Umfang der vorgetragenen Darlegungen zu prüfen und unbegründet. • Interessenabwägung (§§ 80 Abs.5, 80a Abs.3 VwGO): Die Entgeltfestsetzung ist mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig im angegriffenen Umfang, und das Interesse der Antragstellerin, vorläufig nicht mehr zu zahlen als für korrespondierende Leistungen, überwiegt gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Beigeladenen. • Die Beigeladene verfügt über ein modernes Netz ohne historisch begründete Kostenlast und kann die Leistungen B.1 und B.2 während des Rechtsstreits zu den der Antragstellerin gewährten Entgelten erbringen, ohne unzumutbare Nachteile zu erleiden. • Art.8 Abs.3 Zugangs-RL setzt ein vorheriges Marktanalyse- und Einstufungsverfahren nach Art.16 Rahmen-RL voraus. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von Art.8 Abs.2 und 3 zeigen, dass eine Einstufung als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht Grundlage der Anwendung ist. • Mangels durchgeführter Marktanalyse fehlt die Voraussetzung für die unmittelbare Anwendbarkeit der von der Antragsgegnerin herangezogenen Richtlinienvorschrift; die Nichtanwendbarkeit der Richtlinie kann nicht zur Abwehr vorläufigen Rechtsschutzes führen. • §39 Alt.2 TKG ist als Rechtsfolgeverweisung zu verstehen, wonach der Maßstab des §24 Abs.1 Satz1 TKG auch für Zusammenschaltungsentgelte bei nicht marktbeherrschenden Netzbetreibern gilt; eine Beschränkung auf marktbeherrschende Unternehmen ergibt sich nicht aus dem Gesetz oder europarechtlicher Übergangsregelung. • Art.7 Zusammenschaltungs-Richtlinie und Übergangsbestimmungen schließen eine nationale Anwendung des Kostenorientierungsgrundsatzes auf nicht marktbeherrschende Unternehmen nicht aus. • Die erstinstanzliche Beschränkung des aufschiebenden Effekts auf einen Teilbetrag ist eine zulässige, angemessene und verhältnismäßige vorläufige Maßnahme; vorläufiger Rechtsschutz kann auch nur für einen bestimmten Betrag gewährt werden. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; das Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt in der Sache bestehen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen Antragsgegnerin und Beigeladene je zur Hälfte, ihre außergerichtlichen Kosten trägt jede selbst. Der Streitwert wird auf 2,44 Mio. EUR festgesetzt. Entscheidend war die Interessenabwägung im summarischen Verfahren: die angegriffene Entgeltfestsetzung ist mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig im angegriffenen Umfang, die europarechtliche Vorschrift des Art.8 Abs.3 Zugangs-RL war mangels Marktanalyse nicht unmittelbar anwendbar, und §39 Alt.2 TKG in Verbindung mit §24 Abs.1 Satz1 TKG ist als Maßstab für die Prüfung der Entgelte heranzuziehen. Daher ist der vorläufige Rechtsschutz der Antragstellerin in dem angeordneten Umfang zu Recht gewährt worden.