12 B 1931/04

Unzulässige Ausschließlichkeitszusage bei Dienstleistungskonzessionen in der Jugendhilfe • Die Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession mit Ausschließlichkeitszusage kann die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der freien Träger der Jugendhilfe beeinträchtigen und ist nicht durch das Vergaberecht nach §§ 97 ff. GWB gerechtfertigt, wenn sie faktisch eine Vorauswahl unter grundsätzlich geeigneten Anbietern trifft. • Bei Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII ist bei der Entscheidung über Abschluss und Inhalt auch das Grundrecht der potentiellen Leistungserbringer auf Berufsausübung zu beachten. • Das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers (§ 5 Abs. 1 SGB VIII) steht einer Vorverlagerung der Auswahlentscheidung durch den öffentlichen Träger entgegen, die die Vielfalt geeigneter Anbieter faktisch ausschließt. Der öffentliche Träger schrieb einen Rahmenvertrag als Dienstleistungskonzession für Leistungen nach § 31 SGB VIII aus und verband dies mit einer Ausschließlichkeitszusage, wonach in einer Informationsschrift nur die ausgewählten Konzessionsnehmer vorgestellt werden sollten und grundsätzlich nur deren Kosten erstattet würden. Mehrere freie Träger der Jugendhilfe (Antragsteller) wurden dadurch faktisch von Kostenerstattung und Auswahl ausgeschlossen und beantragten eine Entscheidung nach § 77 SGB VIII bzw. Maßnahmen gegen das Vergabeverfahren. Das Verwaltungsgericht gab den Antragstellern nicht statt; der Senat prüfte die Beschwerde gegen diese Entscheidung. Streitgegenstand ist, ob die Ausschreibung und die sich daraus ergebende Exklusivbindung rechtmäßig sind und ob dadurch Rechte der freien Träger und der Hilfeempfänger verletzt werden. Relevante Tatsachen betreffen die Monopolstellung des öffentlichen Trägers im Zuständigkeitsbereich und die Gestaltung der Informations- und Kostenerstattungsregelungen zugunsten weniger Konzessionsnehmer. Die Antragsteller tragen dar, dass dadurch ihr Wettbewerbsrecht und ihre Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt würden; der Antragsgegner beruft sich auf Vergaberegelungen und Entscheidungsermessen. • Die Beschwerde ist unbegründet; das Verwaltungsgericht hat die Rechtslage zutreffend beurteilt und es liegen keine aufhebungsfähigen Fehler vor. • Der Senat nimmt in Anlehnung an frühere Entscheidungen an, dass Dienstleistungskonzessionen mit Ausschließlichkeitszusagen die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG berühren, da eine mittelbare Beeinträchtigung bereits bei voraussehbarer und in Kauf genommener erheblicher Einschränkung der Wettbewerbs- und Berufsausübungsfreiheit vorliegt. • Die konkrete Ausschreibung bewirkt eine faktische Vorauswahl unter grundsätzlich geeigneten Anbietern, indem nur die lizenzierten Konzessionsnehmer in Informationsschriften genannt und im Regelfall nur deren Kosten erstattet werden sollen; dies schränkt den Wettbewerb und die Wahlmöglichkeiten der Hilfeempfänger nach § 5 Abs. 1 SGB VIII erheblich ein. • Die Beschränkung ist nicht durch das Vergaberecht (§§ 97 ff. GWB) zu rechtfertigen, weil es sich um eine Dienstleistungskonzession und nicht um einen öffentlichen Auftrag (§ 99 GWB) handelt; es fehlt an anderweitiger gesetzlicher Rechtfertigung für den Ausschluss der Antragsteller von der Kostenerstattung. • Vor diesem Hintergrund musste der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der Entscheidung über Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII das Grundrecht der potenziellen Leistungserbringer sowie das Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger berücksichtigen; eine Vorverlagerung der Auswahlentscheidung zu Lasten der Vielfalt der Anbieter ist unzulässig. • Es ist unerheblich für das Ergebnis, ob das Verfahren darüber hinaus aus strukturellen Gründen oder wegen weiterer spezieller Vorschriften des SGB VIII unzulässig wäre; die vorgebrachten Einwände änderten nichts an der Entscheidung. • Die antragsgegenständlichen wirtschaftlichen und arbeitsrechtlichen Folgen für die Antragsteller (z. B. Personalüberhang) rechtfertigen ebenfalls keinen Anordnungsgrund zugunsten der Beschwerde. Die Beschwerde wird zurückgewiesen; der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Das Gericht hält die angefochtene Entscheidung für rechtmäßig, auch wenn die Ausschließlichkeitszusage grundsätzlich Eingriffscharakter in die Berufsausübungsfreiheit haben kann. Im vorliegenden Fall genügten die vorgebrachten Gründe nicht, um den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder zu ändern. Eine Rechtswidrigkeit der Ausschreibung im hier entscheidungserheblichen Umfang ist nicht festgestellt worden, und es bestehen keine hinreichenden Anordnungsgründe zugunsten der Antragsteller.